KamR Jönköping mål 2051-19
KLAGANDE
Majvillan Transport AB, 556928-1388 =
Al SR i Ombud: Advokaterna Roger Wier och Christoffer Erlandsson
Iir/h GG (£A4 09 Advokatfirman Morris AB
MOTPART
Västtrafik AB
Ombud: Advokaterna Anders Nilsson och Hermina Kelly Advokatfirman Lindahl KB
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Jönköpings dom den 13 juni 2019 i mål nr 704-19, se bilaga A
SAKEN
Overprövning av offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten avslår överklagandet.
KAMMARRÄTTEN DOM Sida 2 TI JÖNKÖPING
Avdelning 1:3 Mål nr 2051-19
YRKANDEN M.M.
Majvillan Transport AB (Majvillan) yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas avseende anbudsdelarna paket 3, 4, 9 och 15. Rättelsen ska bestå i att Majvillans anbud ska kvalificeras till utvärdering och där tilldelas ovan angivna anbudsdelar. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om.
Västtrafik AB (Västtrafik) anser att överklagandet ska avslås.
VAD PARTERNA ANFÖR
Majvillan
Majvillans anbud har förkastats eftersom bolaget inte har lämnat uppgifter om telefonnummer och e-postadress till den referens som ska anges i bilaga 17 till anbudet.
Angivande av referensuppdrag syftar till att styrka anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Syftet med att ange kontaktuppgifter till referenspersonen är att Västtrafik ska kontrollera om uppgifterna stämmer. Det som är avgörande för prövningen är alltså att Västtrafik har kontakt med referenten för prövningen av anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Det är således inte uppgifterna i sig som uppfyller syftet utan dessa har istället som enda funktion att underlätta för Västtrafik att kontrollera angivna uppgifter och att komma i kontakt med just den referent som anges.
Västtrafik har uttryckligen angett att referenten ska kunna besvara Västtrafiks frågor per e-post eller post. Om referenten inte finns tillgänglig på detta sätt ska anbudsgivaren kunna anvisa en alternativ person. Det är därmed inte heller nödvändigt att just den referent som anges i bilaga 17 kontaktas. Västtrafik hade redan före det att Majvillan lämnade sitt anbud löpande kontakt med den referent som bolaget har angett för sitt åberopade referensuppdrag. Det är uppenbart att Västtrafik hade tillräckliga kontaktuppgifter till referenten för att kunna kontrollera uppgifterna. Dessutom har sådana kontaktuppgifter lämnats i bilaga 17 att referenten hade kunnat kontaktas per post. Den omständigheten att Majvillan inte har lämnat telefonnummer och e-postadress till referenten innebär inte att Västtrafik har förhindrats eller haft sämre möjligheter att kontrollera uppfyllandet av ställda krav avseende referensuppdrag. Ett krav i ett upphandlingsdokument är enligt doktrinen som utgångspunkt endast obligatoriskt om det har betydelse i konkurrenshänseende. Det är därmed uppenbart att kravet att ange telefonnummer och e-postadress till referenspersonen endast är ett krav av ordningskaraktär.
Västtrafik har vidare lämnat inbördes motstridiga uppgifter om hur referenten kommer att kontaktas. Västtrafik har under punkt 17.2.3 i upphandlingsdokumenten angett att referenten kommer att kontaktas per e-post eller per post medan det i bilaga 17 efterfrågas e-post och telefonnummer. För det fall Västtrafik väljer att kontakta referenten per post skulle det alltså krävas att Västtrafik själv söker upp rätt postadress till referenten. Detta styrker att de efterfrågade uppgifterna endast är exempel och att det inte är fråga om obligatoriska krav. Det har i vart fall, för en normalt omsorgsfull och rimligt informerad anbudsgivare, inte tillräckligt tydligt framgått av bilaga 17 och de övriga upphandlingsdokumenten att det skulle vara fråga om ett sådant krav.
Om det, trots vad Majvillan framför, skulle anses att det är fråga om ett obligatoriskt krav står detta krav åtminstone i strid med proportionalitetsprincipen eftersom uppgifterna inte behövs för Västtrafiks prövning av anbudsgivarnas tekniska och yrkesmässiga kapacitet.
Det krav som Västtrafik har ställt upp är att anbudsgivarna ska lämna tillräckliga kontaktuppgifter för att Västtrafik ska kunna komma i kontakt med referenten. Majvillan uppfyller detta krav och en tillämpning av kravet i enlighet med detta innebär inte att kravet ges olika innebörd beroende på vem som anges som referent.
Kravet kan, beroende på vilken referent och vilka uppgifter som lämnas, dock tillämpas på olika sätt utan att likabehandlingsprincipen träds för när. Av samma principiella skäl som en anbudsgivare kan förtydliga en viss del av sitt anbud som den upphandlande myndigheten inte förstår eller komplettera sitt anbud med uppgifter som saknar betydelse i konkurrenshänseende, kan och bör myndigheten acceptera att anbuden har varierande utformning så länge syftet med samtliga krav är uppfyllt i respektive anbud.
Västtrafik
Majvillan har inte lämnat kontaktuppgifter till den åberopade referenten, vilket är ett obligatoriskt krav i upphandlingen. Anbudet har därför förkastats. Det framgår tydligt av upphandlingsdokumentet att som obligatoriskt krav har ställts att anbudsgivare ska visa att kravet på tillräcklig teknisk och yrkesmässig kapacitet för att genomföra uppdraget är uppfyllt genom att ange ett referensuppdrag på det sätt som efterfrågas. Referensuppdraget ska anges genom att anbudsgivaren bl.a. lämnar kontaktuppgifter till åberopad referent. I bilaga 17 efterfrågas specifikt ”Kontaktuppgifter till referensperson hos beställaren av referensuppdraget (namn, telefonnummer och e-post)”. Uppgifterna om namn, telefonnummer och e-post utgör tillsammans de efterfrågade kontaktuppgifterna. Att lämna kontaktuppgifterna är ett tydligt krav.
Det finns inget utrymme för tolkningen att de uppräknade uppgifterna är alternativa till varandra. Det hade t.ex. inte varit möjligt att acceptera ett anbud där enbart en e-postadress eller enbart ett telefonnummer hade angetts. Majvillan synes väsentligen stödja sin argumentation på omständigheten att den åberopade referenten tidigare har haft kontakt med någon befattningshavare inom någon del av Västtrafiks organisation och att Västtrafik därmed har tillgång till aktuell persons telefonnummer och e-post. Detta argument rimmar illa med likabehandlingsprincipen. Kravet gäller på samma sätt för alla anbudsgivare oavsett vem anbudsgivaren lämnar som referent. Endast omständigheten att en angiven referent må vara känd inom någon del av Västtrafiks organisation medför inte att det obligatoriska kravet kan frånfallas och att en anbudsgivare kan särbehandlas.
Kravet har betydelse i konkurrenshänseende även om det är av ordningskaraktär. Anbudsgivare som är intresserade av att lämna anbud i en upphandling har att förhålla sig till det som efterfrågas i upphandlingsdokumentet. Det är anbudsgivaren som ska vidta de åtgärder som krävs för att uppfylla de krav som ställs för att kunna kvalificeras i en upphandling. Det kan inte uteslutas att en anbudsgivare som saknar telefonnummer och epostadress till den person som önskas anges som referensperson drar sig från att lämna anbud i upphandlingen. Hade det vilat på den upphandlande myndigheten att ta fram telefonnummer och e-postadress till varje anbudsgivares angivna referent hade det i vissa fall varit omöjligt att få fram uppgifterna.
Möjligheten att anta ett anbud som innehåller mindre avvikelser från angivna obligatoriska krav är mycket begränsad. Oavsett om ett krav är av ordningskaraktär eller inte måste det upprätthållas om det är tydligt utformat som ett obligatoriskt krav. Det finns inget utrymme för att tillämpa kravet på olika sätt för olika anbudsgivare.
Begreppet krav av ordningskaraktär förekommer inte i LOU och att någon skillnad ska göras mellan de olika begreppen saknar stöd i praxis. Inte heller begreppet krav av betydelse i konkurrenshänseende förekommer. Förvaltningsrätten har således inte agerat felaktigt genom att inte pröva om det aktuella kravet är obligatoriskt eller av ordningskaraktär.
Huruvida ett krav är av ordningskaraktär saknar betydelse för om en myndighet får frånfalla det obligatoriska kravet eller inte. Ett obligatoriskt krav ska upprätthållas strikt. Det finns inga hinder mot att en upphandlande myndighet ställer upp krav av ordningskaraktär som syftar till att underlätta den upphandlande myndighetens handläggning av upphandlingsärendet, så länge kravet är proportionerligt. Kravet att lämna kontaktuppgifter till åberopade referenter är proportionerligt.
Majvillan har lämnat in en ofullständigt ifylld bilaga 17. Trots en kompletteringsbegäran har Majvillan inte lämnat in en fullständigt ifylld bilaga. Västtrafik har således varit förhindrad att anta Majvillans anbud. Anbudet har därför rätteligen förkastats.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
När en upphandlande myndighet närmare bestämmer föremålet för en upphandling har den stor frihet att i upphandlingsdokumenten ställa krav. Kraven måste emellertid vara kopplade till det som ska upphandlas, dvs. de ska avse och påverka just den efterfrågade produkten (jfr rättsfallet HFD 2010 ref. 78).
Kammarrätten anser att kravet på angivande av referensuppdrag, som är ett krav som avser leverantörens tekniska och yrkesmässiga kapacitet, har en tydlig koppling till upphandlingsföremålet. Inom ramen för detta krav har Västtrafik också ställt krav på att telefonnummer och e-postadress till referenten ska anges. Uppfyllelse av detta krav är en förutsättning för att kunna visa tillräcklig teknisk och yrkesmässig kapacitet. Kravet är därmed att betrakta som ett obligatoriskt krav och är affärsmässigt motiverat. Detta framgår tillräckligt tydligt för en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare. Kravet står även i rimlig proportion till upphandlingsföremålet och till vad en potentiell leverantör har möjlighet att leva upp till.
Det skulle enligt kammarrätten stå i strid med likabehandlingsprincipen att beakta Majvillans anbud trots att anbudet inte uppfyller det obligatoriska kravet att, förutom namn, även ange telefonnummer och e-postadress till den angivna referenten. Västtrafik har således agerat riktigt genom att förkasta Majvillans anbud. Överklagandet ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Ola Holmén Hans-Olof Hallbäck — Eric Wahlberg kammarrättslagman - kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent
Christin Lunning kammarrättsfiskal föredragande
Bilaga A
SÖKANDE
Majvillan Transport AB, 556928-1388 c/o Majvallen AB Järnringen 8 433 30 Partille
Ombud: Advokaten Roger Wier och jur.kand. Christoffer Erlandsson Advokatfirman Morris Vallgatan 30 411 16 Göteborg
MOTPART
Västtrafik AB, 556558-5873 Box 123 541 23 Skövde
Ombud: Advokaterna Hermina Kelly och Anders Nilsson Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
BAKGRUND
Västtrafik AB (Västtrafik) har genomfört en upphandling av transporttjänster för anropsstyrda resor i Västra Götalands län benämnd ”Transporttjänster Komplettering VTAB 2019”. Upphandlingen har genomförts genom ett öppet förfarande enligt LOU. Den omfattas av 16 olika paket, vilka avser olika geografiska reseområden och/eller fordonstyper. Anbudsgivarna har kunnat lämna anbud på ett eller flera paket och avtal kommer att tecknas separat per paket.
Tre andra företag än Majvillan Transport AB (Bolaget) tilldelades olika paket i upphandlingen. Bolaget begär nu överprövning.
YRKANDEN
Bolaget yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas avseende anbudsdelarna paket 3, 4, 9 och 15. Rättelsen ska bestå i att Bolagets anbud ska kvalificeras till utvärdering och där tilldelas ovan angivna anbudsdelar. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om.
Västtrafik anser att Bolagets ansökan ska avslås.
VAD PARTERNA ANFÖR
Bolaget Bolagets anbud har förkastats p.g.a. att Västtrafik inte ansett att anbudet uppfyllde uppställda krav i Bilaga 17 ”Referensuppdrag” genom att inte lämna telefonnummer och e-post till åberopad referent. Uppgifterna om epost och telefonnummer som efterfrågas är av ordningskaraktär. Det fyller inget annat syfte än att eventuellt underlätta den upphandlingsansvariges hantering av anbuden och saknar betydelse i konkurrenshänseendet. Kravet syftar endast till att underlätta för den upphandlingsansvarige att komma i kontakt med referenten. De kontaktuppgifter som efterfrågas är därför inte sådana som kan anses vara obligatoriska krav. Den omständigheten att bolaget inte har lämnat dessa uppgifter utgör därför inte grund för att förkasta anbudet.
Den referent som bolaget angivit i Bilaga 17 är enhetschef på Trafikkontoret vid Göteborgs stad. Västtrafik har nära och regelbunden kontakt med Trafikkontoret vid Göteborgs stad. Vidare har flera i upphandlingens projektgrupp regelbundna möten och kontakter flera gånger om året med den åbe-
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 704-19 IL JÖNKÖPING 2019-06-13 ropade referenten. Västtrafik är medveten om att kontakt med referenten via telefonnummer och e-postadress som finns tillgängliga på Göteborgs stads hemsida. Sammantaget är det uppenbart att Västtrafik redan har tillräckliga kontaktuppgifter till referenten för att kunna kontrollera uppgifterna i bilaga 17. Dessutom har kontaktuppgifter lämnats av bolaget genom bilaga 17 på så sätt att referenten hade kunnat kontaktas per post. Kravet har därför ingen betydelse i konkurrenshänseende. Det påverkar heller inte möjligheten till prövning.
Det är oproportionerligt att behöva lämna uppgifter om telefonnummer och e-post. Dessa uppgifter behövs inte för Västtrafiks prövning av anbudsgivarnas tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Vidare framgår det inte tillräckligt tydligt för en normalt omsorgsfull anbudsgivare att de efterfrågade kontaktuppgifterna utgör obligatoriska krav i upphandlingen. Det är därför i strid med de grundläggande principerna om likabehandling och proportionalitet att förkasta bolagets anbud.
Västtrafik har vidare fått in totalt 18 anbud och av dessa har endast fyra kvalificerats. Av 16 anbudspaket har ett annat företag tilldelats 12. Detta företags f.d. VD har en nyckelroll genom att vara del i både projektgruppen och styrgruppen. Mot den bakgrunden samt utfallet i upphandingen kan upprätthållandet av likabehandlingsprincipen enligt LOU ifrågasättas.
Västtrafik
Bolaget har i sitt anbud inte angett alla uppgifter som krävs enligt upphandlingsföreskrifterna. Bolaget har inte lämnat kontaktuppgifter till åberopad referent i dokumentet Bilaga 17 Referensuppdrag, vilket är ett obligatoriskt krav. Västtrafik har således inte kunnat anta bolagets anbud.
Av upphandlingsföreskrifterna framgår klart och tydligt att Västtrafik har ställt som obligatoriskt kvalificeringskrav att anbudsgivare ska visa att kravet på tillräcklig teknisk och yrkesmässig kapacitet för att genomföra uppdraget är uppfyllt genom att ange ett referensuppdrag på det sätt som efterfrågas; referensuppdraget ska anges genom att anbudsgivaren bl.a. lämnar kontaktuppgifter till åberopad referent. Bolagets påstående att det inte utgör ett obligatoriskt krav i upphandlingen att lämna kontaktuppgifter till åberopad referent i sitt anbud är således felaktigt.
Bolaget har vidare felaktigt påstått att bolaget lämnat kontaktuppgifter på så sätt att dess åberopade referent hade kunnat nås per post. Bolaget har inte lämnat någon postadress till åberopad referent. Bolaget har inte lämnat några uppgifter om hur åberopad referent kan kontaktas. Vad bolaget anfört om att Västtrafik känner till bolagets angivna referensperson saknar betydelse för frågan om kontaktuppgifter till åberopad referensperson är ett obligatoriskt krav som bolaget uppfyller.
Bolaget har inte visat att kravet att lämna kontaktuppgifter till åberopad referent är oproportionerligt. Syftet med kravet är att Västtrafik ska kunna kontrollera om de lämnade uppgifterna stämmer, vilket är direkt kopplat till kravet om teknisk och yrkesmässig kapacitet. Kravet är proportionerligt och det kan inte heller var svårt eller betungande att ange kontaktuppgifterna. Namn, e-post och telefonnummer till referenspersonen utgör inte en exemplifiering av uppgifter som kan lämnas. Det måste stå klart för varje rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare att det inte varit tillräckligt att t.ex. enbart ange telefonnummer eller ett namn.
Bolaget har vidare ifrågasatt lämpligheten i sammansättningen i upphandlingsorganisationen samt dess förening med iakttagandet av likabehandlingsprincipen, men inte utvecklat detta påstående eller förklarat hur sammansättningen skulle ha påverkat upphandlingens resultat på ett otillbörligt sätt. Inte heller utvecklar man hur de fyra anbudsgivarna som kvalificerat sig i upphandlingen skulle ha getts konkurrensfördelar. Bolaget har därmed inte visat att något brott mot LOU skett.
SKÄLEN FÖR
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Gällande regler I 4 kap. I $ LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i LOU eller någon annan bestämmelse i samma lag.
En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller upphandlingsdokumentens obligatoriska krav, s.k. skallkrav, inte ska beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet.
Västtrafik har anfört att bolaget inte uppfyllt samtliga skall-krav i upphandlingen genom att inte ha tillhandahållit information angående e-post och telefonnummer till angiven referent i bilaga 17. Bolaget har å sin sida anfört att det uppställda kravet varit av ordningskaraktär och att informationen inte varit nödvändig att ange.
Av upphandlingsföreskrifterna punkt 17.2.3 ”Teknisk och yrkesmässig kapacitet” framgår bl.a. att anbudsgivaren ska ange ett referensuppdrag. Vidare framgår att anbudsgivaren ska redovisa referensuppdraget och lämna kontaktuppgifter m.m. i Bilaga 17 ”Referensuppdrag”. Av bilaga 17 framgår att de kontaktuppgifter som ska lämnas är namn, telefonnummer och e-post.
Förvaltningsrätten konstaterar att Västtrafik i upphandlingsdokumenten angett vilka krav anbudsgivarna haft att följa och anser att kraven varit tydligt utformade. Det måste därmed anses framgå tillräckligt klart för en normalt omsorgsfull och rimligt informerad anbudsgivare att de efterfrågade kontaktuppgifterna i form av namn, telefonnummer och e-post i bilaga 17 utgör obligatoriska krav. Kravet kan heller inte anses oproportionerligt eller på annat sätt strida mot de grundläggande principerna.
Det är ostridigt i målet att bolaget inte lämnat kontaktuppgifter i form av telefonnummer och e-post till aktuell referent och därmed inte uppfyller kravet i bilaga 17. Västtrafik har inte haft någon skyldighet enligt LOU att begära en komplettering av bolaget. Västtrafik har därmed enligt förvaltningsrättens mening haft fog för sitt beslut att förkasta bolagets anbud. Skäl för ingripande med stöd av LOU föreligger därmed inte på denna grund.
Bolaget har vidare anfört att det kan ifrågasättas om likabehandlingsprincipen upprätthållits under upphandlingen i och med att en f.d. VD till ett av de vinnande bolagen — Taxi Väst AB — varit delaktig i både projektgruppen och styrgruppen i upphandlingen. Bolaget har dock inte visat på vilket sätt detta förhållande medfört några konkurrensfördelar för Taxi Väst AB. Förvaltningsrätten lämnar därför invändningen utan hänseende.
Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att vad bolaget har anfört inte utgör omständigheter som visar att Västtrafik har genomfört upphandlingen i strid med LOU eller de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (FR-05).
Veronica Lindström Rådmannen Veronica Lindström har avgjort målet. Föredragande jurist har varit Nina Melander.