KamR Jönköping mål 2201-17
KLAGANDE
|
Cupola Skövde AB, 556449-3087
Ombud: Advokat Henrik Gallus
Advokaterna A4 KB I KSAr ov Aktbll
Älvgatan 16
531 31 Lidköping
MOTPART
Skövde kommun
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Jönköpings dom den 24 juli 2017 i mål nr 1260-17, se bilaga A
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
1. Kammarrätten meddelar prövningstillstånd.
2. Kammarrätten avslår överklagandet.
YRKANDEN M.M.
Cupola Skövde AB (Cupola) yrkar att kammarrätten ska meddela prövningstillstånd och, med ändring av förvaltningsrättens dom, i första hand besluta att rättelse ska ske på så sätt att Cupola tilldelas det aktuella avtalet. Cupola yrkar i andra hand att det ska ske en ny utvärdering, varvid Vivestra Brandskydd AB:s anbud ska förkastas och Cupolas anbud rangordnas som bättre än de kvarvarande anbuden. I sista hand yrkar Cupola att kammarrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om. Cupola anför i huvudsak samma sak som i förvaltningsrätten.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten finner skäl att meddela prövningstillstånd.
119 kap. 27 § LOU anges följande. Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande myndigheten begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden. Myndigheten ska förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden. Myndigheten ska också förkasta en leverantörs anbud om den finner att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter.
Cupola har inte anfört något som föranleder kammarrätten att göra en annan bedömning än den förvaltningsrätten har gjort. Överklagandet ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Me. Åaloe IK MT ME JUO
Kammarrättsråden Ola Holmén Ordförande) och Hans-Olof Hallbäck samt tf. kammarrättsassessorn Miriam Gewarges (referent) har deltagit i avgörandet. Föredragande: Kammarrättsfiskalen Eric Wahlberg
Bilaga
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan.
BAKGRUND
Upphandlingsenheten i Skövde kommun (kommunen) genomför en upphandling av reparation, underhåll m.m. av brandredskap, genom ett förenklat förfarande enligt LOU. Utvärdering har skett med utgångspunkten att anta anbud med lägst pris. I tilldelningsbeslutet daterat den 6 mars 2017 antogs Vivestra Brandskydd AB (Vivestra) som leverantör.
Cupola Skövde AB (Cupola) ansöker nu om överprövning av tilldelningsbeslutet och yrkar i första hand att förvaltningsrätten förordnar om rättelse av upphandlingen på så vis att Cupola tilldelas det aktuella avtalet. I andra hand yrkas att rätten förordnar om rättelse på så vis att det ska ske en ny utvärdering vari Vivestras anbud ska anses som onormalt lågt och att kommunen därför ska efterfölja vad som anges i 16 kap 7 § LOU och att Cupola därvid rangordnas som två och ska anses inkommit med ett anbudspris som är lägre än Presto Brandsäkerhet AB:s (Presto) anbud. I tredje hand yrkas att upphandlingen ska göras om.
Kommunen anser att ansökan om överprövning ska avslås.
VAD PARTERNA ANFÖR
Cupola
Onormalt lågt anbud Kommunen borde ha förkastat Vivestras anbud eftersom detta är att anse som onormalt lågt och Vivestra inte på ett tillfredställande sätt förklarat det låga anbudet för kommunen. Till styrkande av att det är fråga om ett onormalt lågt anbud kan följande anföras. Av punkten 1.2 Omfattning i förfrågningsunderlaget (FFU) framgår att kommunens totala avrop av tjänster som omfattas av den aktuella upphandlingen för 2015 uppgick till 350 000 kr. Upphandlingen avser service och underhåll av brandutrustning enligt en omfattande och mycket detaljerad uppställning över utrustning i kommunen (bilaga 3 till FFU). Av specifikationen framgår bl.a. när respektive utrustning senast underhölls. Det är därför tämligen enkelt att med stöd av denna förteckning och uppgiften om den samlade omsättningen för 2015 få en tydlig bild av uppdragets omfattning. Cupola har utfört de aktuella tjänsterna under förgående avtalsperiod.
Anbudsgivarna ska i upphandlingen lämna priser för två delar, bilaga I och bilaga 3. I bilaga 3 till FFU ska anbudsgivarna specificera sitt anbudspris per objekt. Det handlar om ett stort antal rader (över 2 000 stycken) som ska prissättas och som alltså avser det befintliga beståndet inom kommunen. I anbudsbilaga 1 ska summan från anbudsbilaga 3 överföras. Vidare ska anbudsgivaren ange pris på produkter och tjänster som eventuellt och typiskt sett kan tillkomma under avtalsperioden. Denna del (bilaga 1) omfattar således en bedömning från kommunens sida om tillkommande produkter och tjänster. Summan av anbudsbilaga 1 blir således anbudsgivarens anbudspris.
Av bilaga 3 i Vivestras anbud framgår inledningsvis att bolaget lämnat ett generellt pris om 34 kr per rad. Detta pris omfattar således den del av upphandlingen som kan anses tämligen säker för anbudsgivaren. Anbudsgivaren kan självfallet även räkna med att kommunen kommer att göra tilläggsbeställningar från prisbilaga 1. Den totala summan enligt bilaga 3 för Vivestra (67 218 kr) i kombination med vad Vivestra angett i bilaga 1 innebär att det inte är affärsmässigt möjligt för Vivestra att lämna en tillfredsställande förklaring till det onormalt låga anbudet. Totalt blir det offererade priset 241 989 kr. Det ska här framhållas att avtalet ska gälla i fyra år och därmed för Vivestra kommer innebära ett kraftigt negativt täckningsbidrag för re- | spektive år. Vivestra har alltså i bilaga 1 angett ett pris om 1 kr för ett flertal av de angivna posterna och även ett helt orimligt timpris om 144 kr avseende arbeten i löpande räkning. Det finns därmed inte heller möjlighet för
Vivestra att kunna ”räkna hem” avtalet genom eventuella tilläggsbeställningar.
Kommunen har gjort gällande att den berett Vivestra tillfälle att förklara sin prissättning och att det därefter har lämnats information som kommunen bedömt tillfredställande. Cupola har efter tilldelningsbeslutet efterfrågat besked om vad som framkom vid mötet mellan kommunen och Vivestra, Kommunen har den 13 mars 2017 svarat att den inte ansåg att det var fråga om en intervju som skulle ligga till grund för utvärderingen. Detta är alltså en direkt motsägelse till vad som nu framförs och innebär i sig att upphandlingen bör göras om. Det framkom alltså inget i kommunens tidigare svar som stödjer det svar som kommunen nu lämnat till förvaltningsrätten. Detta är anmärkningsvärt eftersom det åligger kommunen att genomföra upphandlingen på ett transparent och rättssäkert sätt. Rimligen borde kommunen gett samma information som kommunen nu gett förvaltningsrätten. Kommunen borde vidare ha dokumenterat den mottagna informationen. Cupola förutsätter att kommunen kan vitsorda att Vivestras anbud identifierats som onormalt lågt. Oavsett vilket så kan inte den förklaring som lämnats till kommunen av Vivestra anses som tillfredsställande för att förklara det låga priset. Vivestras anbud borde rätteligen ha förkastats.
Kommunen har godtagit en allmänt hållen förklaring från Vivestra med innebörd att Vivestra är berett att godta de förluster som avtalet skulle innebära för bolaget eftersom Vivestra behöver sysselsättning till en lokalt placerad medarbetare som det ser stort värde i att behålla. Det är fråga om en synnerligen stor differens mellan Vivestras anbud (67 218 kr) och kommunens totala utgift under 2015 för de tjänster och varor som omfattas av upphandlingen (350 000 kr). Det är Vivestra som har förklaringsbördan för det låga priset. Förklaringen saknar helt affärsmässighet och det finns en påtaglig fara för att Vivestra med den erbjuda prisbilden skulle nödgas avbryta fullgörandet av avtalet.
Felräkning av Cupolas anbud
Kommunen har vid utvärderingen av anbuden gjort en felaktig summering av Cupolas anbud. Vid en korrekt sammanräkning av Cupolas prisuppgifter i anbudsbilaga 3 framgår ett totalt pris om 144 528 kr. Det är alltså detta pris som ska överföras till anbudsbilaga 1 och det innebär att den sammanlagda summan i anbudsbilaga 1 blir 617 278 kr, dvs. lägre än för den som rangordnats som tvåa, Härigenom är det tydligt att Cupola borde ha rangordnats som två av kommunen i samband med anbudsutvärderingen. Cupola har riskerat eller riskerar att lida skada till följd av kommunens felaktiga summering enligt ovan och felaktiga rangordning vid utvärderingen.
Tillämpning av fel lagstiftning Kommunen har i punkt 1.3.1 i FFU anfört att upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande i enlighet med lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Kommunens upphandlingsförfarande inleddes under 2017. Det innebär att det är lag 2016:1145 som är tillämlig på den aktuella upphandlingen. Kommunen har alltså åberopat fel lag i förfrågningsunderlaget. De nämnda lagarna skiljer sig åt i flera avseenden. Förfrågningsunderlaget är således upprättat på ett felaktigt sätt. Det är väsentligt att den upphandlande myndigheten åberopar korrekt lagstiftning. Felet har således att göra med det konkurrensuppsökande skedet varför upphandlingen av denna orsak ska göras om. Cupola har lidit skada till följd av nämnda fel. Cupola kompletterar därför sin talan med yrkande om att upphandlingen ska göras om.
Kommunen
Onormalt lågt anbud Anbudet från Vivestra identifierades under utvärderingsprocessen såsom varande misstänkt lågt. Misstanken ledde till att kommunen innan tilldelningsbeslutet fattades, och helt i enlighet med tillämpliga regler, beredde
Vivestra tillfälle att förklara sin prissättning. Vivestra förklarade sin prissättning med att Vivestra behövde sysselsättning till en lokalt placerad medarbetare, en medarbetare som Vivestra såg stort värde i att behålla. De eventuella förluster som avtalet medför för Vivestra har Vivestra förklarat sig berett att acceptera och finansiera. Den förklaring som Vivestra gav till sitt låga anbudspris tillsammans med det faktum att kommunen inte sett anledning att misstänka att Vivestras anbud inte skulle stämma överens med tilllämpliga miljö-, social-, och arbetsrättsliga skyldigheter innebar att kommunen inte såg, eller ser, någon laglig grund för att förkasta anbudet. Kommunen har därför varken varit skyldig eller haft rätt att förkasta anbudet, och har varken brutit mot de upphandlingsrättsliga principerna eller mot annan bestämmelse i LOU.
Att utvärdera anbud innebär att en upphandlare jämför och rangordnar ej uteslutna, kvalificerade anbud i enlighet med den metod som angetts i FFU. Utvärderingen handlar således om att fastställa anbudsgivarens relativa konkurrenskraft. Aktuell utvärderingsgrund är dock lägst pris. Den anbudsgenomgång som kommunen höll med Vivestra innefattade således ingen poängsättning eller annan bedömning av Vivestras konkurrenskraft, och rörde således inte utvärderingen. Anbudsgenomgången avsåg i stället att säkerställa att grunder för uteslutning inte förelåg, att Vivestra uppfyllde kvalificeringskraven, och på vilket sätt Vivestra skulle ta sig an ett eventuellt avtal.
Det finns inga regler eller principer som ålägger en upphandlande myndighet att dokumentera ett sådant förfarande. Hade kommunen däremot funnit att Vivestra inte levde upp till de ställda kraven hade en dokumentationsplikt förelegat, till förmån för Vivestra. Om det hade varit fråga om ett sammanträde för utvärdering, där Vivestras relativa konkurrenskraft hade varit föremål för bedömning så hade likabehandlingsprincipen krävt att någon form av protokoll hade förts. Någon sådant sammanträde har emellertid inte hållits, och Vivestra har befunnits uppfylla kraven. Kommunen kan därför inte se att något fel är begånget i denna del, än mindre något fel som
Cupola lidit skada av.
LOU ställer inte krav på att en upphandling ska leda till en vinstaffär och till och med negativa anbudspriser är enligt Högsta förvaltningsdomstolen tilllåtna. Det kan finnas flera orsaker till låga anbudspriser. För ett bolag som vill behålla en anställd i hopp om bättre tider är det rimligen en bättre affär att genom ett inte fullt lönsamt avtal kunna hålla den anställde sysselsatt, än att låta den anställde gå sysslolös med lön utan att dra in några pengar överhuvudtaget.
Felräkning av Cupolas anbud
Att Cupola i utvärderingen av anbuden åsatts ett för högt anbudspris vitsordas. Detta saknar dock betydelse för utgången i målet eftersom Cupola inte heller vid en korrekt sammanräkning har lägst pris. Av FFU framgår att kommunen endast avsåg att närmare granska och kontrollera det anbud med lägst totalpris. Så har också skett. Cupola har inte riskerat att lida skada av hanteringen.
Tillämpning av fel lagstiftning Det är riktigt att förfrågningsunderlaget hänvisar till upphävd lagstiftning. Detta är emellertid inte samma sak som att kommunen tillämpat fel lag. Den skillnad mellan lagarna som har betydelse i förevarande mål rör just möjligheten för anbudsgivaren att föra talan om onormalt lågt anbudspris. Den nya lagen ger till skillnad från den gamla lagen anbudsgivare denna möjlighet. Cupola har inte förnekats sin rätt, varken i detta eller i något annat avseende. Kommunens tillämpning av LOU har varken inneburit någon skada eller risk för skada för Cupola och det har inte heller angivandet av ÄLOU. Skäl att göra om upphandlingen på denna grund saknas
SKÄLEN FÖR
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Gällande regler Den I januari 2017 trädde lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, i kraft och därigenom upphävdes den äldre lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, ÄLOU. En upphandling börjar vanligen med att en upphandlande myndighet publicerar upphandlingsdokumentet. I målet har upphandlingsdokumentet publicerats den 24 januari 2017. LOU ska därför tillämpas i målet.
Upphandlande myndigheter ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Enligt 4 kap. 9 § LOU får en upphandlande myndighet tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören. Myndigheten får också tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en sådan handling.
En åtgärd enligt första stycket ska vara förenlig med principerna om likabehandling och öppenhet.
116 kap. 7 § LOU anges att om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande myndigheten begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden. Myndigheten ska förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden eller om den finner att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter.
Av 20 kap. 4 & LOU framgår att efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva en upphandling.
Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande bestämmelserna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Principerna om likabehandling och proportionalitet ska iakttas vid varje beslut som fattas och inför varje åtgärd som vidtas i alla faser av en upphandling och ett obligatoriskt krav ska upprätthållas genom hela upphandlingsförfarandet (HFD 2016 ref. 37).
Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis ska sägas att det faktum att kommunen i FFU hänvisat till
ÄLOU får anses som en mindre formell brist och förvaltningsrätten anser inte att den påverkat utgången i upphandlingen eller annars anbudsgivarnas möjligheter.
Onormalt lågt anbud Regleringen i 16 kap. 7 § LOU innefattar en möjlighet för myndigheten att förkasta ett onormalt lågt anbud. Om myndigheten anser att ett anbud förefaller onormalt lågt och också överväger att förkasta detta på den grunden inträder en skyldighet för myndigheten att undersöka det låga anbudet, vilket ska ske genom det skriftliga förfarandet. Bestämmelserna avser att förebygga att myndigheter ingår kontrakt när det finns en inte obetydlig risk för att leverantören inte kommer att utföra arbetet, eller delar av det, i enlighet med kontraktet. Det kontradiktoriska förfarandet syftar till att skydda anbudssökande och anbudsgivare från godtycklighet från den upphandlande myndighetens sida och att säkerställa en sund konkurrens mellan företagen. Genom myndighetens undersökning ska anbudsgivaren få tillfälle att lämna nödvändiga förklaringar för att bevisa att det lämnade anbudet är allvarligt menat. Myndigheten ska tydligt formulera den begäran som riktas till de berörda anbudsgivarna så att dessa har en möjlighet att på ett fullständigt och ändamålsenligt sätt förklara sina anbud. Detta följer av EU-domstolens praxis (se 76/81 Transporoute och C-599/10 SAG ELV Slovensko).
Kommunen har anfört att den har uppfattat Vivestras anbud som misstänkt lågt och därför berett Vivestra tillfälle att förklara det låga anbudet. Vivestra
10
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1260-17
I JÖNKÖPING har därefter till kommunen förklarat sin prissättning med att Vivestra behövde sysselsättning till en lokalt placerad medarbetare, en medarbetare som Vivestra såg stort värde i att behålla. De eventuella förluster som avtalet medför för Vivestra har Vivestra förklarat sig berett att acceptera och finansiera. Kommunen har uppgett att förklaringen som Vivestra gett till sitt låga anbudspris tillsammans med det faktum att kommunen inte sett anledning att misstänka att Vivestras anbud inte skulle stämma överens med tillämpliga miljö-, social-, och arbetsrättsliga skyldigheter innebär att kommunen inte såg, eller ser, någon laglig grund för att förkasta anbudet. Cupola har inte ifrågasatt kommunens uppgifter om att Vivestra har beretts tillfälle att förklara sitt låga anbud och att kommunen fått det svar som kommunen har redovisat. Cupola har inte heller ifrågasatt att Vivestras förklaring är den verkliga orsaken till det låga anbudet.
Av förarbetena till LOU (prop. 2015/16:195 s. 1114-1115) framgår att det är den upphandlande myndigheten som utifrån omständigheterna i det enskilda fallet ska avgöra vad som förefaller vara ett onormalt lågt anbud. Förutom att myndigheten ska ha begärt en förklaring till det låga anbudet, får detta anses avse sedvanlig skriftväxling till den nivå då den upphandlande myndigheten finner att utredningen är tillräcklig, varefter den fattar beslut i den ena eller andra riktningen
Förfarandet har förvisso inte skett helt enligt föreskrifterna. Kommunens underlåtenhet att använda sig av ett skriftligt förfarande kan dock, mot bakgrund av att det här inte är ifrågasatt att kommunen har varit i kontakt med Vivestra och att Vivestra fått möjlighet att avge en förklaring till det låga anbudet, inte anses som så allvarlig att upphandlingen i sin helhet bör göras om eller annars ska föranleda en rättelse (se HFD mål nr 6578-14 och 6579-
14).
li
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1260-17
I JÖNKÖPING
Cupola har anfört att den förklaring som Vivestra lämnat kommunen inte kan anses som tillfredställande för att förklara det låga priset och att anbudet helt saknar affärsmässighet. Kommunen har bedömt Vivestras anbud som godtagbart och seriöst menat. Cupola har vidare anfört att det finns en påtaglig fara för att Vivestra med den erbjudna prisbilden skulle nödgas avbryta fullgörandet av avtalet. Detta har dock inte underbyggts på något sätt. Förvaltningsrätten konstaterar vidare att Vivestra i sitt anbud har accepterat de uppställda kraven.
Det finns inget krav på att lämnat anbud ska leda till vinst för anbudsgivaren (jfr. HED 2016 ref 3 och Kammarrätten i Jönköpings dom den 6 juli 2016 i mål nr. 704-15). Förvaltningsrätten anser att den förklaring som har lämnats av Vivestra till det låga anbudet förefaller rimlig. Det har i övrigt inte framkommit skäl att tro att Vivestras anbud inte är seriöst menat.
Felräkning av Cupolas anbud Kommunen har i målet vitsordat att Cupola i utvärderingen av anbuden åsatts ett för högt anbudspris. En korrekt summering av Cupolas anbudspris skulle medföra att Cupola rangordnades som tvåa i utvärderingen. Det finns ingen skyldighet för den upphandlande myndigheten att medge justering av anbudet när en rättelse inte påverkar utgången av upphandlingen. Förvaltningsrätten anser således inte att Cupola har eller riskerar att lida skada till följd av kommunens felaktiga summering och rangordning vid utvärderingen.
Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att Cupola inte har förmått visa att kommunen har brutit mot någon av de grundläggande principerna i
LOU eller mot någon annan bestämmelse i lagen och därför inte har lidit skada eller kan komma att lida skada. Skäl för ingripande med stöd av lagen föreligger därför inte. Cupolas ansökan ska därmed avslås.
12
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1260-17
I JÖNKÖPING
Upplysningsvis meddelar förvaltningsrätten denna dag också domi rättens mål nr. 1230-17 och 1280-17.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D LOU)
Hans-Erik Jonasson F.d. lagmannen Hans-Erik Jonasson har avgjort målet. Förvaltningsrättsnotarien Andrea Nilsson har varit föredragande.