KamR Jönköping mål 2322-19

KLAGANDE

Svevia AB, 556768-9848

Ombud: Advokat samt jur.kand. po 2

Advokatfirman Kahn Pedersen KB

MOTPART

1. Lidköpings kommun Ombud: Advokat ch jur.kand. PG Magnusson Advokatbyrå AB 2. Eggvena Schakt AB, 556902-3988

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Jönköpings dom den 5 juli 2019 i mål nr 1832-19, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och beslutar att Lidköpings kommuns upphandling ”Markentreprenad 2 Erstorp etapp 1”, dnr 2019-36, får avslutas först sedan rättelse har gjorts i form av en ny anbudsutvärdering varvid anbudet från Eggvena Schakt AB inte ska beaktas.

| i i|[5 i

| 20-02-21

KAMMARRÄTTEN DOM Sida 2 LJÖNKÖPING

Avdelning 1:3 Mål nr 2322-19

YRKANDEN M.M.

Svevia AB (Svevia) yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska göras utan beaktande av Eggvena Schakt AB:s (Eggvena) anbud och i andra hand att upphandlingen ska göras om. I annat fall yrkar Svevia att förvaltningsrättens dom ska undanröjas och målet visas åter dit för ny handläggning.

Lidköpings kommun och Eggvena motsätter sig att förvaltningsrättens dom ändras.

VAD PARTERNA ANFÖR

Svevia

Svevia har i förvaltningsrätten inte fått tillfälle att yttra sig över det som har tillförts målet genom Eggvenas yttrande. Detta trots att uppgifterna i yttrandet har lagts till grund för förvaltningsrättens avgörande. Målet ska därför visas åter till förvaltningsrätten för ny handläggning.

I punkten 1.1.2 c i upphandlingsdokumentet anges att en ifylld mängdförteckning ska bifogas. Av samma dokument framgår att de särskilda mät- och ersättningsreglerna MER Anläggning 17 (MER) ska tillämpas i upphandlingen. Av MER framgår under rubriken ”skrivsätt i mängdförteckningen” att belopp ska anges för samtliga poster där streck saknas. En leverantör som för en post avser att inte begära ersättning måste därför för sådan post ange beloppet noll kr. Eggvena har i sin mängdförteckning helt utelämnat prisuppgift avseende 27 sådana poster. Eggvenas anbud uppfyller därmed inte kraven i MER och inte heller kravet i punkten 1.1.2 c i upphandlingsdokumentet. Det kan inte uteslutas att Eggvena i ett senare skede kommer att begära ersättning för dessa poster. Eggvena har därmed kunnat ge ett lägre pris och fått en konkurrensfördel.

Kommunen har haft ett möte med Eggvena den 21 mars 2019. Vid detta möte har Eggvena fått möjlighet att komplettera sitt anbud med nya sakuppgifter, vilket strider mot bestämmelsen i 4 kap. 9 § lagen (2016:1145) om offentligt upphandling, LOU.

För det fall kammarrätten anser att det inte finns något krav på att i mängdförteckningen ange ett belopp avseende aktuella poster har kraven i upphandlingen i vart fall varit otydliga. Det har inte varit möjligt för leverantörer att förstå den exakta innebörden av kraven och hur kommunen kommer att tillämpa dessa.

Svevia har vid utvärderingen placerats som nummer två. Genom att kommunen har tilldelat Eggvena kontraktet har Svevia riskerat att lida skada.

Kommunen

Målet bör inte visas åter till förvaltningsrätten för ny handläggning. Svevia har i förvaltningsrätten fått yttra sig över de uppgifter som kommunen har lämnat och som är desamma som tillförts målet genom Eggvenas yttrande. Svevia har vidare numera fått yttra sig över det som Eggvena tillfört målet i förvaltningsrätten.

Av punkterna 1.1.2 b och AFB.22 i upphandlingsdokumenten framgår att en leverantör vid ifyllande av mängdförteckning ska använda reglerna i MER.

Det framgår varken av LOU, upphandlingsdokumenten eller MER att samtliga poster i mängdförteckningen ska prissättas eller att noll kr ska anges i de fall leverantören erbjuder sig att utföra arbeten utan kostnad. En autosummering av posterna i mängdförteckningen har gjorts. Den totala summan har blivit densamma oavsett om ett belopp helt har utelämnats eller angetts vara noll kr. En leverantör har därmed haft möjlighet att antingen helt utelämna pris för en post eller uttryckligen ange noll kr.

Det kan i och för sig inte uteslutas att en leverantör senare kommer att begära ersättning för arbeten som saknar prisuppgift eller högre ersättning på poster där pris har lämnats. En leverantör är emellertid bunden av den fasta ersättning som skrivs i kontraktet. Eggvena har vid mötet den 21 mars 2019 bekräftat att mängdförteckningen och anbudssumman har varit korrekt. Någon komplettering av anbud har inte skett.

Ett utelämnat pris på en post i mängdförteckningen har inneburit att en leverantör kommer att utföra det arbetet utan kostnad. Denna förutsättning har varit tydlig och lika för samtliga leverantörer. Upphandlingsdokumentet har utformats i enlighet med principen om transparens.

Svevia har inte lidit eller riskerat att lida skada eftersom anbuden har utvärderats på samma sätt oavsett om prisuppgift för en viss post i mängdförteckningen har saknats eller angetts vara noll kr.

Eggvena

Bolaget hänvisar till vad det har anfört i förvaltningsrätten.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten har underlåtit att låta Svevia ta del av Eggvenas yttrande

1 förvaltningsrätten och få möjlighet att yttra sig över detsamma. Kammarrätten kan emellertid konstatera att Svevia i förvaltningsrätten har fått yttra sig över det som där har tillförts målet genom kommunens yttrande och som i allt väsentligt innefattar även det som Eggvena där har anfört. Svevia har även numera fått ta del av Eggvenas yttrande och getts möjlighet att yttra sig över detsamma i kammarrätten. Mot denna bakgrund anser kammarrätten sig oförhindrad att pröva Svevias talan i sak.

I punkten 1.1.2 c i upphandlingsdokumentet anges att en ifylld mängdförteckning ska bifogas. Det är vidare ostridigt att MER är en del av upphandlingsdokumentet och att en leverantörs mängdförteckning ska utformas i enlighet med de skrivregler som däri anges. Av MER framgår, under rubriken ”Skrivsätt i mängdförteckningen”, att belopp ska anges för de poster där streck skrivs för kolumnerna enhet, mängd och å-pris samt att streck medför att uppgiften ska utelämnas. Kammarrätten anser därmed att det är ett obligatoriskt krav i upphandlingen att ange pris avseende de aktuella posterna.

Det är ostridigt att Eggvena i sin mängdförteckning har lämnat 27 sådana poster tomma. Eftersom Eggvena inte har angett något pris för dessa poster har mängdförteckningen inte utformats i enlighet med de krav som har ställts i upphandlingen. Det har inte visats att kravet är oproportionerligt. Eggvena har således inte uppfyllt det obligatoriska kravet att ange pris avseende dessa poster. Mot denna bakgrund kan kommunens åtgärd att ändå utvärdera Eggvenas anbud inte anses förenlig med principen om likabehandling. Svevia, som vid utvärdering har placerats som nummer två, har därmed i vart fall riskerat att lida skada. Det finns således grund för ingripande med stöd av LOU. Vad gäller val av åtgärd är det tillräckligt att upphandlingen rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs vid vilken Eggvenas anbud inte ska beaktas. Överklagandet ska därmed bifallas i enlighet med detta.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Ola Holmén Göran Mattsson Hans-Olof Hallbäck kammarrättslagman - kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent skiljaktig, se nedan David Filhm föredragande jurist

Göran Mattssons skiljaktiga mening

Av de skäl majoriteten anfört anser jag att kammarrätten är oförhindrad att pröva Svevias talan i sak.

Det framgår inte tydligt av tillämpliga bestämmelser enligt upphandlingsdokumenten att det för en post som det inte begärs ersättning för måste anges 0 (noll) kr. De 27 poster som Eggvena lämnat tomma måste enligt min mening tolkas så att bolaget inte begär någon ersättning för dessa. Denna tolkning har också bekräftats vid mötet den 21 mars 2019, då kommunen begärt ett förtydligande enligt 4 kap. 9 § LOU. Anbudet har således inte ändrats och det har inte gjorts gällande att det skulle vara onormalt lågt. Enligt min mening står förfarandet inte i strid med 4 kap. 1 § LOU. Ingenting tyder på att denna mindre brist i upphandlingsdokumenten medfört något problem för andra anbudsgivare. Enligt min mening bör därför överklagandet avslås.

Bilaga A

SÖKANDE

Svevia AB, 556768-9848 Box 4018 171 04 Solna

Ombud: Advokat Jur.kand. NN och Jur.kand.] Advokatfirman Kahn Pedersen KB Box 16119 103 23 Stockholm

MOTPART

Upphandlingsenheten Lidköpings kommun 531 88 Lidköping

Eggvena Schakt AB, 556902-3988 Köparegården 4 524 91 Herrljunga

SAKEN

Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökan.

BAKGRUND

Lidköpings kommun (”Kommunens”) genomför en upphandling benämnd

”Markentrepenad 2 Erstorp etapp 1”. Upphandlingen avser byggnation av

VA-ledningar, gator och gång- och cykelvägar. Upphandlingen genomfördes som ett förenklat förfarande enligt LOU. Utvärderingsgrund är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet på grundval av lägsta pris. Totalt inkom åtta anbud i upphandlingen. Av tilldelningsbeslutet framgår att Kommunen beslutat att tilldela avtalet i upphandlingen till Eggvena Schakt AB (Eggvena). Svevia AB (bolaget) har ansökt om överprövning.

YRKANDEN M.M.

Bolaget yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs, utan beaktande av anbudet från Eggvena. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om.

Kommunen anser att ansökan om överprövning ska avslås.

Eggvena anser att överklagandet ska avslås.

VAD PARTERNA ANFÖR

Bolaget Kommunen har utvärderat anbudet från Eggvena, trots att detta anbud inte uppfyllde samtliga obligatoriska krav i Upphandlingen. Bolaget, som inkommit med det näst lägsta anbudspriset, har lidit skada av kommunens agerande.

I upphandlingen har uppställts ett krav att anbudsgivarna skulle bifoga en ifylld mängdförteckning samt ange en sammanlagd summa i enlighet med den ifyllda mängdförteckningen. Denna summa ingick senare i anbudens utvärderingspris. Av förfrågningsunderlaget punkt AFB.22 framgår att de särskilda mät- och ersättningsregler som följer av MER Anläggning 17 (MER) utgjorde en del av förfrågningsunderlaget. Anbudsgivarna var därför tvungna att utforma sina mängdförteckningar, i enlighet med kraven i MER.

Av MER framgår att en mängdförteckning ska fyllas i på olika sätt beroende på hur många streck som förekommer i de enskilda posterna. Antal streck för en kod i mängdförteckningen avgör hur priset för en kod ska anges. Under rubriken ”Skrivsätt i mängdförteckningen” i MER framgår följande: Som framgår av den gulmarkerade noten ovan innebär streck på en post att inget pris ska anges på den aktuella posten. Motsatsvis ska pris anges för de poster där det saknas streck. Pris ska således anges t.ex. när posten ”Belopp” inte är markerad med streck. Däremot ska pris inte anges när samtliga poster är markerade med streck eftersom ersättningen i dessa fall ingår i ersättningen för en annan kod och rubrik.

Anbudsgivarna var därmed skyldiga att ange priser för samtliga de poster i mängdförteckningen där streck saknades. Detta krav gällde även för det fall att anbudsgivarna lämnade ett pris motsvarande noll kronor. Av MER:s bestämmelser framgår att samtliga poster där streck saknas ska prissättas och att inga undantag görs för det fall att priset är noll kronor.

Bolagets mängdförteckning saknar dock prisuppgifter för samtliga 27 stycken koder där posten ”belopp” är utan streck. Samtliga föreskrivna koder i mängdförteckningen är därmed inte prissatta. Priserna för de aktuella koderna har därmed inte räknats med utvärderingspriset. Samtliga de arbeten som inte prissatts är viktiga för entreprenadens utförande. Eggvena har härigenom fått ett lägre utvärderingspris än övriga anbudsgivare. Bristerna har därmed haft en konkret påverkan på vilken anbudsgivare som tilldelats kontrakt i Upphandlingen.

Kommunen påstår sig ha kontaktat Eggvena och begärt en förklaring av anbudet varvid bolaget ska ha uppgett att det avsett att lämna priser motsvarande noll kronor för de aktuella posterna. Förklaringen har endast varit nödvändig eftersom det inte framgår av mängdförteckningen om Eggvena avser att ta betalt för de aktuella arbetena eller inte. Även Kommunen har därmed ansett att det saknats begärd information i anbudet. Bolaget kan inte vitsorda att Kommunen faktiskt har begärt någon förklaring, eftersom detta påstående inte har styrkts av Kommunen.

Om förvaltningsrätten skulle finna att samtliga koder i mängdförteckningen inte skulle ifyllas i enlighet med bestämmelserna i MER har det inte på ett klart och tydligt sätt framgått hur mängdförteckningen ska fyllas i. Eftersom olika anbudsgivare fyllt i mängdförteckningen på olika sätt har det därmed inte heller varit möjligt för anbudsgivarna att förstå den exakta innebörden av kraven i Upphandlingen på samma sätt. På grund av denna otydlighet har anbudsgivarna även fått helt olika utvärderingspriser eftersom vissa anbudsgivare prissatt de poster i mängdförteckningen som inte varit streckade varpå deras sammanlagda utvärderingspris ökat i motsvarande mån. Förutsättningarna för anbudsgivningen är därmed så otydliga att Kommunen brutit mot de grundläggande principerna i LOU. Bolaget har lidit, eller riskerar i vart fall, att lida skada på grund av denna överträdelse, eftersom anbudsgivarna, på grund av oklarheterna, fått olika utvärderingspriser.

Kommunen Eggvena uppfyller samtliga krav i upphandlingen. Det går inte att utläsa av förfrågningsunderlaget att samtliga poster i mängdförteckningen ska besvaras med ett belopp, det vill säga om leverantören inte tar någon kostnad för en viss post ska siffran noll kr anges. Bestämmelserna om mät- och ersättningsregler anger inga anvisningar hur prissättningen ska ske då anbudsgivaren anser att kostnaden uteblir.

Autosummeringen i formuläret görs oavsett om det står noll kronor i fältet eller om fältet lämnas tomt. Den automatiska framräkningen av kostnaden för samtliga poster i mängdförteckningen påvisar tydligt att det inte har varit obligatoriskt att fylla i samtliga poster. Den fasta ersättningen som efterfrågas är den autosummerade summan som ska anges i anbudsformuläret. Avsaknaden av prisuppgifter i fälten är således att jämställa med en uppgift att kostnaden är noll kr, det vill säga att ingen kostnad ska utgå.

Kommunen har haft välgrundad anledning att utgå från att Eggvena prissatt posterna till noll kronor och lämnat pris i enlighet med förfrågningsunderlaget. För att säkerställa uppgiften har kommunen begärt ett förtydligande från

Eggvena som bekräftar att posterna ska likställas med noll kronor. Det har inte varit aktuellt att låta Eggvena inkomma med nya kompletterande prisuppgifter. Att förkasta anbudet enbart för att vissa poster inte uttryckligen prissatts skulle vara oproportionerligt i förhållande till syftet med bestämmelsen. Posternas potentiella värde i förhållande till hela åtagandet är obetydligt. Posterna avser mindre arbeten inom upphandlingen.

Av förfrågningsunderlaget framgår att om leverantören finner att förfrågningsunderlaget är oklart eller otydligt är det viktigt att kommunen kontaktas så att missförstånd kan undvikas. Om anbudslämnare upplevde prissättningen i mängdförteckningen otydlig fanns möjligheten under annonseringstiden att inkomma med frågor kring prissättningen.

Eggvena Mängdförteckningen är ifylld med stöd av ett kalkylprogram. Omkostnader förs in på en så kallad slutsida. Där förs även streckade koder in samt exempelvis extra/oförutsedda kostnader, risk/vinst osv. Sedan anges en summa till programmet. Kostnaden fördelas genom en procentsats på de poster där kalkylpris är ifyllt. Det lades därför ingen vikt vid att vissa poster var tomma. Bolaget kan därmed stå för sitt totala anbudspris.

I och med att mängdförteckningen är autosummerande för samtliga poster och slutsumman stämmer med kalkylen fylldes inte siffran noll i på vissa av posterna. Ett tomt fält är noll, vilket är lika med ingen kostnad. Då programmet summerade korrekt var bedömningen att det inte var nödvändigt att fylla i siffran noll i dessa fält. Anbudspriset är detsamma oavsett om det står siffran noll i posten eller om det inte ifyllts alls. Den summa som summerades fram har överförts i anbudet. Mängdförteckningen bifogades i anbudsprocessen och därmed kan inte summan förändras eller påverkas i senare skede vilket gör det omöjligt att kräva extra betalt av beställare genom att hänvisa till de tomma fälten i mängdförteckningen. Således är beställaren skyddad mot oförutsedda utgifter kopplade till dessa poster.

SKÄLEN FÖR

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Gällande regler I 4 kap. I $ LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

I 20 kap. 6 § LOU anges att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1§ eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i LOU eller någon annan bestämmelse i samma lag.

En av huvudprinciperna enligt LOU är ett anbud som inte uppfyller upphandlingsdokumentens obligatoriska krav inte ska beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i upphandlingsdokumenten måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet.

I förevarande fall anges i de administrativa föreskrifterna AFB 22. att MER anläggning 17 är en del av upphandlingsdokumenten. Av AFB 53 framgår vidare att anbudssumman är summan av ingiven mängdförteckning samt ingiven timprislista. Av Anbudsformulär 1.1.2 framgår bl.a. att anbudsgivaren mot en fast ersättning erbjuder sig att utföra entreprenaden i överenstämmelse med handlingarna i AFB 22 samt uppgifterna i mängdförteckning och timprislista.

Av upphandlingsdokumenten framgår således att MER Anläggning 17 ska tillämpas i upphandlingen. Anbudsgivarnas mängdförteckningar ska därmed utformas i enlighet med de skrivregler som däri anges. Av MER 17 framgår under rubriken ”Skrivsätt i mängdförteckningen” att samtliga poster i mängdförteckningen där streck saknas ska prissättas.

Parterna är ense om att kravet på prissättningen i en mängdförteckning är förenligt med att priset sätts till 0 kr. Det framgår av utredningen att de prissatta posterna skulle summeras varefter totalsumman ingick som en del av anbudssumman. Det har således saknat betydelse för storleken av Eggvenas anbudspris om vissa av posterna i mängdförteckningen prissattes till O kr eller saknade pris. De två alternativen måste därför betraktas som jämbördiga. Eggvena kan då inte heller anses ha haft någon konkurrensfördel eller annan fördel av att utelämna prisuppgifter. Till följd härav skulle det strida mot proportionalitetsprincipen om Eggvenas anbud skulle förkastas på den grund bolaget angett. Detta medför också att den åberopade grunden inte innebär att kommunen brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 18 LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag. Bolagets förstahandsyrkande ska därför avslås.

Bolaget har i andra hand yrkat att upphandlingen ska göras om eftersom kommunens tillämpning av prissättningen i mängdförteckningarna varit otydlig. Enligt bolaget har kommunen därigenom brutit mot principen om öppenhet och likabehandling och därmed mot 4 kap. I $ LOU.

Bolagets argument om otydlighet får antas avse att kommunen inte upplyst om att en utelämnad prisuppgift i en mängdförteckning inte skulle medföra att ett anbud förkastades. Såsom det framgår av det tidigare anförda har det emellertid saknat betydelse vid en jämförelse av de olika anbuden om någon leverantör har utelämnat en prisuppgift där alternativet hade varit att ange priset till 0 kr. Anbudssumman blev varken högre eller lägre av att en sådan prisuppgift utelämnades. Det har därför inte funnits anledning för kommunen att lämna sådan information. Någon otydlighet av betydelse har därför inte förelegat. Bolaget har således inte heller, genom det bolaget anfört avseende otydlig tillämpning av prissättningen, visat att kommunen brutit mot

4 kap. I $ eller någon annan bestämmelse i denna lag. Även bolagets andrahandsyrkande ska därför avslås.

Sammanfattningsvis ska bolagets ansökan om överprövning avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (FR-05).

Sofia Blomkvist

Rådmannen Sofia Blomkvist har avgjort målet. Föredragande jurist har varit Nina Melander.