KamR Jönköping mål 2491-17
KLAGANDE
ee 02 |
Fastec Sverige AB, 556481-9372 må
Ombud: Advokat Sylvia Lindén -
Kilpatrick Townsend & Stockton Advokat KB LOnr avser iksne oo AKI
MOTPART
Fortifikationsverket
Ombud: Advokat Erik Olsson Advokatfirman Kahn Pedersen KB
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 25 augusti 2017 i mål nr 3887-17, se bilaga Å
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS)
KAMMARRÄTTEN S AVGÖRANDE
1. Kammarrätten avslår yrkandet om syn.
2. Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dorn och återförvisar målet till förvaltningsrätten för förtsatt handläggning i enlighet med vad som framgår av skälen för kammarrättens avgörande.
YRKANDEN M.M.
Fastec Sverige AB (fortsättningsvis Fastec eller bolaget) yrkar att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och förordnar ätt upphandlingen ska göras om alternativt att målet återförvisas till förvaltningsrätten för prövning i sak i de delar som inte har prövats av förvaltningsrätten. Fastec yrkar vidare att kammarrätten håller syn på Tofta skjutfält.
Fortifikationsverket bestrider bifall till överklagandet.
VAD PARTERNA I HUVUDSAK ANFÖR
Fastec
Syn bör hållas då bolaget annars går miste om möjligheterna att föra bevisning om att Fortifikationsverket har påbörjat de arbeten som upphandlingen avser.
Fortifikationsverket har brutit mot LUFS och de upphandlingsrättsliga principerna genom innehållet i annonsen och utformningen av förfrågningsunderlaget avseende bevis av teknisk kapacitet, kontroll av referenser och tillämpning av begränsad kontroll.
Enligt 12 kap. 11 & LUFS ska den upphandlade myndigheten i azmonsen ange vilka uppgifter om teknisk kapacitet som ska tillhandahållas, vilket
Fortifikationsverket inte har gjort. Hade uppgiften framgått av annonsen kan det inte uteslutas att ytterligare leverantörer hade varit intresserade av att:
lämna anbud i upphandlingen. Om information av aktuellt slag inte framgår av annonsen ger det anbudslämnaren mindre tid att utforma ett korrekt anbud.
Fortifikationsverket har inte efterfrågat bevis på anbudsgivarnas tekniska kapacitet i enlighet med 12 kap. 11 § LUFS. Bestämmelsen är uttömmande till sin ordalydelse. För det fall verket vill ha uppgifter över slutförda byggentreprenader som bevis ska dessa anges på det sätt som framgår i andra stycket i bestämmelsen. Genom att utforma förfrågningsunderlaget på det sätt som Fortifikationsverket har gjort har verket försökt tillskansa sig ett betydande skönsmässigt utrymme vid bedömningen av referenserna. Att muntligen verifiera uppgifterna skapar eri betydande osäkerhet jämfört med att begäran in ett skriftligt intyg såsom LUFS föreskriver.
Fortifikationsverket har tillämpat den begränsade kontrollen i strid med
12 kap. 20 & LUFS. Vid förhandlat förfarande enligt LUFS ska kontrollen ske när myndigheten avser att bjuda in en leverantör att förhandla.
Fortifikationsverket synes ha tillämpat begränsad kontroll på ett sätt som följer av det öppna förfarandet i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Fortifikationsverket har sammanblandat bestärnmelserna vilket även framgår av annonsen för upphandling där det har angivits att förfarandet är ett öppet förfarande medan det i de administrativa föreskrifterna har angetts att det är ett förhandlat förfarande. Verket har tillämpat ett öppet förfärande vilket inte medges enligt LUFS. Genom att den begränsade kontrollen har skett på ett felaktigt sätt har inte heller den skadeprövning som förvaltningsrätten har gjort avseende Fastec och Fastecs invändningar mot Skanskas anbud blivit korrekt utförd.
Förvaltningsrätten har gjort bedömningen att Fastec inte kan anses lida skada på grund av att det finns ytterligare en anbudsgivare som inte har utvärderats. Peab har på felaktiga grunder inte varit föremål för kontroll.
Fastec har på detta sätt förvägrats sin möjlighet till effektivt rättsmedel då bolaget inte ges möjlighet att ansöka om överprövning av kvalificeringen eller av Peabs anbud. Fastec kan omöjligen visa att Peabs anbud rätteligen skulle ha förkastats. För det fall Skanskas anbud skulle förkastas återstår inga giltiga anbud.
Fortifikationsverket
De omständigheter som har anförts av Fastec utgör inte någon överträdelse av de grundläggande principerna i LUFS eller någon annan bestämmelse i lagen. Fastec har inte heller lidit, eller kunnat komma lida skada på det sätt som avses i 16 kap. 6 § LUFS.
Fortifikationsverket har i annonsen hänvisat till förfrågningsunderlaget där uppgifter om krav på vilka uppgifter om teknisk och yrkesmässig kapacitet som ska tillhandahållas. Detta är att jämställa med att ange uppgifterna i annonsen.
Ordalydelsen i 12 kap. 11 § LUFS skiljer sig från motsvarande bestämmelse i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, som är uttömmande avseende på vilket sätt den tekniska kapaciteten får styrkas medan bestämmelsen i LUFS inte är det. Anbudslämnare som i en upphandling lämnar oriktiga uppgifter till uppfyllande av ett krav ska inte tilldelas kontrakt. Detta gäller oavsett under vilka omständigheter som de riktiga uppgifterna framkommit. Fastec har inte gjort gällande att de angivna kontaktpersonerna farit med osanning avseende någon av de brister som föranlett förkastandet av Fastecs anbud. I stället har Fastec anfört att det skulle vara otillåtet för upphandlande myndighet att kontrollera riktigheten i de uppgifter som Fastec har lämnat och att Fortifikationsverket använt ett otillåtet förfarande. Inget som Fastec har anfört har förändrat förhållandet att Fastec rätteligen har förkastats. Det är inte bristerna i de skriftliga uppgifterna som har föranlett att Fastecs anbud har förkastats utan förhållandet att dessa uppgifter varit oriktiga.
Fortifikationsverket har genomfört ett förhandlat förfarande i ett steg, utan några begränsande villkor, för att minska antalet leverantörer som går vidare till förhandling. Fortifikationsverket har använt det förhandlade förfarandet på ett sätt som motsvarar det öppna förfarandet i lagen om offentlig upphandling. Syftet med begränsad kontroll är att minska den administrativa bördan för såväl upphandlande myndigheter som leverantörer genom att endast genomföra kontroll av den eller de leverantörer som kan komma ifråga för kontraktstilldelning. Detta syfte hade gått förlorat om upphandlande myndigheter hade varit tvungna att kontrollera samtliga anbud, även de som inte kan komma ifråga för tilldelning.
Beträffande skadebedömningen hänvisar verket till vad som anförts i förvaltningsrätten med i huvudsak följande tillägg. Fastec har inte på något sätt visat, eller ens gjort gällande, att det finns anledning att tro att även Peabs anbud skulle ha förkastats vid en eventuell kontroll. Utifrån de omständigheter som nu åberopats finns inget som talar för att F ortifikations- :
verket inte kommer att kunna avsluta upphandlingen genom att tilldela kontrakt antingen till Skanska eller, efter nytt tilldelningsbeslut, till Peab. Fastec har inte konkretiserat hur dess anbud skulle sett annorlunda ut om Fortifikationsverket hade tillämpat ett annat förfarande, annonserat på ett annat sätt eller genomfört verifikation av lämnade uppgifter på ett annat sätt. Ingen av de påstådda överträdelserna är sådana att de hade förändrat förhållandet att Fastec har inkommit med oriktiga uppgifter. Fastec har alltså inte lidit skada av dessa påstådda överträdelser.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Syn Kammarrätten har i beslut den 19 oktober 2017 avslagit bolagets yrkande om att hålla syn på Tofta skjutfält. Bolaget har på nytt framställt ett sådant yrkande. Kammarrätten kan konstatera att hållandet av syn inte skulle tillföra bevisning eller annan utredning som är hänförlig till de frågor som kammarrätten har att ta ställning till i målet.
Brister i annonsen
Fastec har anfört att Fortifikationsverket inte i annonsen har angett vilka uppgifter om teknisk kapacitet som skulle tillhandahållas och att det inte är tillräckligt att hänvisa till förfrågningsunderlaget som verket har gjort.
Kammarrätten kan konstatera att Fastec inte har klargjort på vilket sätt den anförda bristen har medfört skada eller risk för skada för bolaget. Det saknas därför anledning för kammarrätten att ta ställning till om
Fortifikationsverket i detta avseende har brutit mot de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i lagen.
Begränsad kontroll och förhandlat förfarande
Fastec har anfört att Fortifikationsverket har tillämpat begränsad kontroll och förhandlat förfarande på ett felaktigt sätt och att verket i annonsen felaktigt har angivit att det är fråga om ett öppet förfarande. Den skada som Fastec anser sig ha lidit av detta är att förvaltningsrätten — på grund av hur
Fortifikationsverket tillämpat förfarandet och den begränsade kontrollen — funnit att bolaget inte kunde anses lida skada.
Enligt kammarrättens mening har det inte framkommit att valet av förfarande och tillämpningen av den begränsade kontrollen har medfört någon. direkt risk för skada för Fastec, eftersom bedömningen är beroende av om Fastec med anledning av övriga åberopade grunder kan anses ha lidit skada eller riskerat att lida skada. Kammarrätten kan alltså inte bedöma om
Fastec har lidit skada med anledning av det anförda utan att först ha tagit ställning till om förvaltningsrättens skadebedömning varit riktig.
Utvärderingen av Fastecs anbud
Fastec har angett att Fortifikationsverket ställt krav på bevis avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet på ett sätt som inte är förenligt med
12 kap. 11 § LUFS och att verkets kontroll av om Fastec respektive Skanska har uppfyllt kraven inte skett på ett likvärdigt sätt.
AV ordalydelsen i 12 kap: 11 § LUFS och artikel 42.5 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/81/EG av den 13 juli 2009 samt av förarbetena till
LUFS (prop. 2010/11:150 s. 404) framgår att uppräkningen av bevis på teknisk och yrkesmässig kapacitet inte är uttömmande. Fortifikationsverket får således ställa krav på annan bevisning än de som har angetts. i bestämmelsen.
I de administrativa föreskrifterna har Fortifikationsverket ställt krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet och angett att referensuppdrag med vissa angivna moment ska ha utförts. Fortifikationsverket har angett att uppdragen ska ha utförts med för beställaren godkända resultat avseende kvalitet, tidhållning, budget och uppdragsresultat. Vidare har det angetts att dessa uppgifter kan komma att verifieras. Fortifikationsverket har kontrollerat lämnade uppgifter hos angivna referenspersoner och funnit att Fastec på flera punkter inte har uppfyllt de krav som ställts.
Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att förfrågningsunderlaget i denna del får anses uppfylla LUFS krav på transparens och likabehandling samt att det inte har framkommit att Fortifikationsverket vid sin anbudsprövning har agerat felaktigt på ett sådant sätt att det finns skäl för ingripande i upphandlingen. Vad Fastec har anfört i kammarrätten medför inte skäl för annat ställningstagande.
Vid utvärderingen har Fortifikationsverket funnit att Fastec inte uppfyller de ställda kraven. Fastec har mot denna bakgrund rätteligen uteslutits ur upphandlingen.
KAMMARRÄTTEN DOM 3 I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 Mål nr 2491-17
Skada
Förvaltningsrätten har inte tagit ställning till vad Fastec anfört beträffande att även Skanskas anbud ska förkastas, eftersom Fastec inte ansågs kunna lida skada då det fanns ytterligare en anbudslämnare (Peab) i upphandlingen.
Trots att bolaget rätteligen har uteslutits ur upphandlingen kan bolaget anses lida skada för det fall övriga anbud också ska förkastas, vilket möjliggör en ny upphandling där bolaget kan komma in med nytt anbud
(jfr EU-domstolens dom den 4 juli 2013 i mål C-100/12, Fastweb, och den
5 april 2016 i mål C-689/13, PFE).
Fastec har anfört att även det vinnande anbudet bör förkastas. Som | förvaltningsrätten anfört har Fastec inte gjort några specifika invändningar mot Peabs anbud. Peab har emellertid inte kommit in med handlingar till styrkande av kravuppfyllelse och har inte varit föremål för kontroll.
Eftersom Peabs anbud inte har utvärderats och varken kvalificerats eller förkastats, finns det inte någon möjlighet för Fastec att inkorama med några specifika invändningar mot detta anbud.
Följden av att det vinnande anbudet förkastas är inte att upphandlingen ska göras om och skulle således inte omedelbart innebära att Fastec skulle kunna komma in med ett nytt anbud i en ny upphandling. Ett förkastande av det vinnande anbudet skulle i stället enbart medföra att även det kvarvarande anbudet ska utvärderas. En sådan utvärdering skulle dock kunna innebära att även detta anbud förkastas och i förlängningen att upphandlingen skulle behöva göras om. Fastec skulle då ha möjlighet att komma in med nytt anbud i den nya upphandlingen.
Kammarrätten anser mot denna bakgrund att Fastec åtminstone kan riskera att lida skada av de påstådda bristerna. Förvaltningsrätten borde därför ha prövat de invändningar som Fastec har anfört mot Skanskas anbud. Den överklagade domen ska därmed upphävas och målet återförvisas till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Kammarrättslagmannen Peder Liljeqvist (ordförande), kammarrättsrådet Anders Davidson och tf. kammarrättsassessorn Anna Ekman (referent) har deltagit.1 avgörandet.
Bilaga
SÖKANDE
Fastec Sverige AB, 556481-9372 Box 709
931 27 Skellefteå
Ombud: Advokat Sylvia Lindén och Jur.kand. Elisabeth Hortobagyi
Kilpatrick Townsend & Stockton
Advokat KB, Box 5421
114 84 Stockholm
MOTPART
Fortifikationsverket
631 89 Eskilstuna
SAKEN
Överprövning enligt lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS)
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
BAKGRUND OCH
YRKANDEN
Fortifikationsverket genomför en förhandlad upphandling benämnd Gotland, Tofta skjutfält Ny infra — etapp 1 (diarenummer 3007/2015). I upphandlingen inkom anbud från Fastec Sverige AB (Bolaget), Peab Anläggning (Peab) samt Skanska Sverige AB (Skanska). I upphandlingen tillämpade Fortifikationsverket den begränsade kontroll som tillåts enligt 12 kap. 20 § LUFS varvid Bolaget, som erbjudit lägsta pris, först ombads att uppvisa handlingar till styrkande av sin lämplighet att utföra efterfrågad entreprenad. Vid kontroll av Bolagets åberopade referensuppdrag fann Fortifikationsverket att dessa i vissa avseenden inte uppfyllde ställda kvalificeringskrav. Fortifikationsverket gick därför vidare och begärde in motsvarande underlag från Skanska som lämnat näst lägst pris i upphandlingen. Vid efterföljande prövning ansågs Skanska uppfylla ställda kvalificeringskrav varför Fortifikationsverket den 12 maj 2017 antog Skanskas anbud. Huruvida den tredje anbudsgivaren Peab är lämplig att utföra uppdraget har inte kontrollerats.
Bolaget yrkar i första hand att rättelse ska ske varvid Bolaget ska anses uppfylla de lämplighetskrav som följer av punkten AFB.52. I andra hand yrkar Bolaget att upphandlingen ska rättas på så sätt att Skanska anbud ska uteslutas innan slutlig anbudsutvärdering. I tredje hand begärs att upphandlingen ska göras om.
Fortifikationsverket yrkar att ansökan ska avslås.
VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT
Bolaget
Bolaget uppfyller de erfarenhetskrav som Fortifikationsverket anser har brustit. Detta framgår av inlämnat material i form av CV ör och Att ifrågavarande anläggningsprojekt till ett värde om minst 100 000 000 kr skulle vara avslutat följer inte av förfrågningsunderlaget och det är inte tillåtet att göra sådant kravtillägg. Det inte korrekt att Bolaget åberopat sex referensuppdrag. Bolaget vidhåller att endast fem uppdrag åberopats i enlighet med vad som efterfrågats. Om det funnits oklarheter hade dessa kunna rättas till genom frågor på samma sätt som skett med Skanska. — Angående de åberopade referensuppdragen så är det Bolaget som åberopar sina referenser, inte referenserna som anger och preciserar uppdragen. Fortifikationsverket har feltolkat åberopade referensuppdrag.
Metoden för referenstagning har gett utrymme för en godtycklig bedömning och en olikbehandling har skett mellan Bolaget och Skanska.
Skanska har inte genom åberopade referensuppdrag och CV visat att de uppställda lämplighetskraven i AF är uppfyllda. Skanska har inte visat att (i)
referensuppdraget Oceankajen Oskarshamn haft en sammanhållande yta av asfalt om 5 000 m2 (ii) referensuppdraget Vindkraftspark Mullberget rör en nybyggnad av högspänningsnät eller att arbetet skulle omfatta reservkraft samt styr- och övervakningssystem för elkraft (iii) referensuppdraget Gunsta
2A Gunsta-Länna avser dricksvatten och renvatten (iv) erfarenhetskravet rörande nybyggnad och projektering av drivmedelsanläggning för både bensin och diesel är uppfyllt samt (v) referensuppdraget Sydvästlänken Paket
AB utgör ett anläggningsprojekt. Fortifikationsverket har agerat inkorrekt och inkonsekvent vid bedömningen av Skanskas anbud och antagit anbudet trots att alla obligatoriska krav inte är uppfyllda.
Vad gäller av Skanska erbjuden organisation framgår inte Md om att denne varit platschef för ett uppdrag med en kontraktssumma om 75 000 000 kr. Det arbete som kan avses är Backbone North, fiberarbete men under denna period var BI ocrtonschef. : inte heller med under hela projektet som var indelat i ungefär lika stora etapper och därför alldeles oavsett inte ansvarig för ett projekt med krävt värde.
Vid lämplighetsprövningen har inte Skanska behövt fylla i samma standardformulär som Bolaget vilket innebär en olikbehandling mellan leverantörerna. Bolaget fick inte heller den typen av specifika frågor angående lämplighetskraven i dess anbud.som Skanska erhöll. För Skanska hölls Frågor &
Svar öppet så att Skanska kunde komplettera sitt svar på ett otillbörligt sätt. Bolaget bestrider att de handlingar som ingetts 1 samband med den begränsande kontrollen skulle vara otydliga gällande referensuppdrag och offererad organisation. Om Bolaget hade behandlats på samma sätt som Skanska
. hade Bolaget kunnat bekräfta att alla lämplighetskrav enligt AFB.52 var uppfyllda. Det är på grund av formerna för den begränsade kontrollen och hur denna utförts som Bolaget inte uppfyllt kraven. Fortifikationsverkets val av begränsad kontroll har varit otydlig och strider mot transparensprincipen.
Det finns inte någon skriftlig redogörelse i AF hur denna kontroll ska gå till. Bolaget vet inte hur F ortifikationsverket kommer att utvärdera Peabs anbud särskilt med beaktande av att Fortifikationsverket redan utvärderat Bolagets och Skanskas anbud på olika sätt. — Den begränsade kontrollen har utförts :
felaktigt av Fortifikationsverket. Alla anbudsgivare borde ha prövats i vart fall i ett fall som detta som riskerar att leda till en rättsförlust för en leverantör.
Genom det sätt på vilket Fortifikationsverket i strid med LUFS utformat och tillämpat förfarandet om begränsad kontroll och godkänt Skanska anbud har Bolaget lidit skada. Det är inte möjligt för Fortifikationsverket att å ena sidan hävda att Bolaget inte lider skada av den valda proceduren mot bakgrund av att det finns ytterligare anbudsgivare med i upphandlingen och samtidigt förfäkta att upphandlingen inte behöver göras om eftersom Peabs anbud inte utvärderats. Genom ett sådant förfarande skulle Bolaget inte ha någon rätt att få sin sak prövad. Ett förkastande av både Bolagets och
Skanskas anbud bör leda till att upphandlingen ska göras om. En begränsad kontroll av Peabs anbud skulle i detta skede leda till ett missvisande resultat.
Fortifikationsverket
Utifrån de handlingar som Bolaget inkommit med i sitt anbud var det inte möjligt att verifiera samtliga uppgifter. Fortifikationsverket bestämde sig därför för att upprätta ett särskilt formulär för Bolagets att fylla i. Den 4 maj
2017 inkom Bolaget med det ifyllda formuläret. I svaret tillkom nya uppgifter i förhållande till anbudet, bl.a. nya företag vars kapacitet åberopades och nya referensuppdrag. Dessutom hade Bolagets förtydligat vilka personer som faktiskt offererades i organisationen. Fortifikationsverket utgick från dessa nya uppgifter vid sin kontroll av Bolagets lämplighet. Myndigheten tog därefter kontakt aktuella referenspersoner för att få bekräftat att Bolagets beskrivning av respektive referensuppdrag överensstämde med verkliga förhållanden samt att respektive referensuppdrag innehöll de arbetsmoment som de åberopats för. Vid referenstagningen framförde tre av fem kontakt- .
personer invändningar mot Bolagets beskrivning av referensuppdragen. Fortifikationsverket har mycket svårt att se hur myndigheten skulle kunna godkänna ett referensuppdrag som innehållande efterfrågade moment när den av
Bolaget åberopade referenten inte vill intyga de av Bolaget lämnade uppgifterna.
Kontrollen av Skanskas kvalifikationer skedde på samma sätt som kontrollen av Bolaget, dvs. Skanska fick i första vändan en öppen fråga om handlingar enligt AFB.52. Skanska var emellertid betydligt mer strukturerad i sitt svar vilket medförde att Fortifikationsverket inte behövde skicka ett färdigt kompletteringsformulär för Skanska att fylla i. Även i detta fall skedde en verifikation av lämnade uppgifter genom telefonkontakt med angivna kontaktpersoner som bekräftade av Skanska lämnade uppgifter utan anmärkning. Inte heller erbjuden organisation bedöms innehålla någon brist.
Eftersom Bolagets anbud rätteligen förkastats kan inte Bolagets anses lida skada av de påstådda överträdelserna av vid Fortifikationsverkets hantering av Skanska anbud. Det bör här anmärkas att även om Skanskas anbud skulle förkastas så innebär det inte att upphandlingen ska göras om utan istället att
Peab står i tur för kontroll.
SKÄLEN FÖR
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
.
I 1 kap. 11 § LUFS stadgas att upphandlande myndigheter eller enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
I 12 kap. 20 § LUFS anges att vid ett selektivt eller förhandlat förfarande eller vid en konkurrenspräglad dialog får en upphandlande myndighet eller enhet begränsa kontrollen av sådana handlingar som avses i 11 kap. samt 12 kap. 2 och 7-18 §§ som intygar leverantörens lämplighet till de anbudssökande som myndigheten eller enheten avser att bjuda in att lämna anbud respektive att förhandla. Leverantören ska ges skälig tid att komma in med de begärda handlingarna.
Av 16 kap. 6 & LUES följer att om den upphandlande myndigheten eller enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 11 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Förvaltningsrätten gör följande bedömning
Bolaget har framfört invändningar dels mot förfrågningsunderlagets utformning rörande begränsad kontroll, genomförd kvalificeringsprövning av Bolagets och Skanskas anbud efter inhämtat kontrollunderlag samt Fortifikationsverkets faktiska hantering av den begränsade kontrollen i förhållande till Bolaget, Skanska och kvarvarande anbudsgivare Peab.
Förvaltningsrätten väljer att först pröva de invändningar som berör upphandlingens konkurrensuppsökande skede. I upphandlingsunderlaget punkt
AFB.52 anges att Fortifikationsverkets ska tillämpa begränsad kontroll av anbudsgivarna och att detta innebär att myndigheten endast kommer att genomföra en kontroll av den anbudsgivare som Fortifikationsverket avser att tilldela kontrakt i upphandlingen. I AFB.52 anges vidare under rubriken
Referensuppdrag vilka moment som ska ingå i referensuppdragen och att dessa uppgifter kan komma att verifieras. Även om det inte i detalj är beskrivet det sätt på vilket Fortifikationsverket ska inhämta och verifiera inhämtat underlag finner förvaltningsrätten att förfrågningsunderlaget i denna del får anses uppfylla LUFS krav på transparens och likabehandling. Inte heller har framkommit att Fortifikationsverket medvetet gjort avsteg från
«berörda obli gatoriska kvalificeringskrav i förfrågningsunderlaget eller i ÖVrigt agerat felaktigt vid sin anbudsprövning på ett sådant sätt att skäl för omgörande av upphandlingen föreligger (j&r HFD 2016 ref 32 ID).
Av det ovan följer att Fortifikationsverket enligt förfrågningsunderlaget haft utrymme att inhämta och granska av Bolaget åberopade referensuppdrag. I målet ingivet underlag visar att Fortifikationsverket vid kontakt med referenspersoner fått information att samtliga krävda referensuppdrag inte nådde upp till de erfarenhetskrav som uppställts i AFB.52. Bolaget har inte heller i målet förmått visa att Fortifikationsverket genom sin hantering eller på annat sätt förorsakat att aktuella referenspersonerna inte kunnat verifiera att av
Bolaget åberopade uppdrag innehöll samtliga krävda moment. Av detta skäl finner förvaltningsrätten att Fortifikationsverket förfarit korrekt genom att inte godta Bolaget som leverantör i upphandlingen.
Den fråga som därvid uppstår är om Bolaget, som rätteligen uteslutits i upphandlingen, kan anses lida skada till följd av de övriga invändningar som framförts målet. I denna del: kan följande sägas.
Om en anbudsgivares anbud rätteligen har förkastats i kvalificeringsfasen kan ofta bedömningen göras att denne inte kan anses lida skada av att en upphandlande myndighet inte har beaktat att även annan anbudsgivare haft brister i sitt anbud. Det har emellertid i rättspraxis (se t.ex. EU-domstolens avgörande i mål C-100/12 Fastweb, Kammarätten i Göteborgs avgöranden i mål 665-11, 6966-11 och 1336-13 samt Kammarrätten i Jönköpings avgörande i mål nr 2658-2667-13) klargjorts att en anbudsgivare anses riskera att lida skada då även kvarvarande anbud borde ha förkastats eftersom ett bifall till en invändning om att en upphandlande myndighet har utvärderat kvarvarande anbud i strid med upphandlingslagstiftningen när de rätteligen borde ha förkastats, skulle kunna få till följd att upphandlingen görs om och således ge möjlighet till intresserade leverantörer att vid en ny upphandling lämna anbud och att tilldelas kontrakt. EU-domstolen har också klargjort att i en situation i vilken fler än två anbudsgivare deltagit i konkurrensen om kontraktet men samtliga blivit uteslutna av den upphandlande myndigheten ska den rätt till domstolprövning som beskrivits ovan alltjämt vara gällande i de fall då två av dessa anbudsgivare motsätter sig att uteslutning skett i domstol (se mål C-689/13, PFE och jfr även EU-domstolens dom i mål nr C-35 5/ 15, Technische Geäudebetruung). — Kammarrätten i Stockholm har vidare i mål nr 5964-16 bekräftat att en anbudsgivare som deltagit i en ramavtalsupphandling och av domstol befunnits vara rättligen utesluten ändock har rätt att få prövat om de två kvarvarande anbudsgivare som tilldelats ramavtal uppfyller samtliga obligatoriska krav (se även därtill kopplad dom från Kammarrätten i Stockholm i mål nr 6420-15).
Den gemensamma nämnaren mellan ovanstående beskrivria mål där skada befunnits föreligga för en utesluten anbudsgivare, såsom förvaltningsrätten uppfattar det, är att den eller de parter som söker överprövning av den upphandlande myndighetens beslut har en faktisk möjlighet att genom sin talan
1 det enskilda målet åstadkomma ett omgörande av upphandlingen trots att det egna anbudet inte kan godtas pga. brister i förhållande till obligatoriska krav. De situationer som därvid förelegat i målen och som medfört skada är (i) att det endast är två anbudsgivare i upphandlingen (ii) att det finns fler än två anbudsgivare i upphandlingen men övriga anbudsgivare utöver de två som deltar i domstolsprocessen har blivit uteslutna av den upphandlande myndigheten eller (iii) att det finns tre anbudsgivare i upphandlingen och sökanden begär att anbuden från de två anbudsgivare som tilldelats ramavtal i upphandlingen ska förkastas.
I förevarande situation, i vilken Bolaget enligt förvaltningsrätten blivit korrekt utesluten från upphandlingen och det är fråga om ett kontrakt för en entreprenör, är det inte tillräckligt för att Bolaget ska ges möjlighet att erhålla kontraktet genom ett nytt upphandlingsförfarande att vald leverantör brister i kravuppfyllelse. För att Bolaget genom aktuell överprövningsprocess ska kunna åstadkomma ett omgörande av upphandlingen krävs därutöver att även Peab, vars anbud inte varit föremål för någon kvalificeringsprövning, inte uppfyller ställda obligatoriska krav i upphandlingen. F örvaltningsrätten finner det därmed lämpligt att först. pröva om det finns invändningar från sökanden som föranleda ett sådant resultat (se HED 2013 ref. 53).
I målet har inte Bolaget framfört några specifika invändningar mot Peabs anbud utan mer i allmänna ordalag angett att en kontroll av detta anbud, för
10
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3887-17
I LINKÖPING det fall att Skanskas anbud skulle förkastas, kommer att ske i ett sent stadium och att det är oklart, utifrån hur Bolaget och Skanska behandlats, hur en sådan prövning i så fall skulle ske. Vad Bolaget därvid framfört ger inte enligt förvaltningsrätten skäl att anta att Peabs anbud, som enligt AFB.33 i förfrågningsunderlaget alltjämt är giltigt, är behäftat med någon sådan brist som kan medföra att Peab inte är en godtagbar entreprenör i upphandlingen.
Med hänsyn härtill kan inte en rättslig prövning av Skanskas anbud utifrån en strikt individuell skadeprövning anses kunna medföra att upphandlingen måste göras om och till följd härav ge upphov till en risk för skada för Bolaget. Skadeprövningen i denna del kan enligt förvaltningsrätten inte heller påverkas av den administrativa ordning som Fortifikationsverket valt att tillämpa i form av begränsad kontroll eftersom det är Bolagets skada eller risk för skada utifrån i målet föreliggande omständigheter som rätten har att pröva. Vid en sådan bedömning finner inte förvaltningsrätten skäl att pröva de invändningar som Bolaget framfört i förhållande till Skanskas anbud.
Av det ovan följer att Bolaget i målet inte förmått visa att skäl för någon åtgärd jämlikt 16 kap. 6 § LUFS föreligger. Dess ansökan om överprövning ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Information om hur man överklagar finns i bilaga I (DV 3109/1D-LOU).
Tomas Kjellgren Rådman
Bilaga B
MV EE
ZI SVERIGES DOMSTOLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Den som vill överklaga kammarrättens. avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förbandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, juleller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång I kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag.
Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter
1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgitter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen. 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet. 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd. 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta. 5 de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
www. domstol.se
DV 689-LOU (formulär 9) + Producerat av Domstolsverket » 2014-11