KamR Jönköping mål 255-22
KLAGANDE
NHT Trading AB, 556902-3616 Ombud: Advokat och biträdande jurist Kilpatrick Townsend & Stockton Advokat KB
MOTPART
Gislaveds kommun
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Jönköpings dom den 12 januari 2022 i mål nr 4617-21, se bilaga A
SAKEN
Överprövning av upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och beslutar att upphandlingen Förpackningar för matdistribution (dnr 21-440-91) får avslutas först sedan rättelse har gjorts i form av en ny anbudsutvärdering varvid NHT Trading AB:s anbud ska beaktas.
YRKANDEN M.M.
NHT Trading AB yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, ska förordna att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska göras varvid bolagets anbud ska beaktas. NHT Trading anför i huvudsak följande. Bolaget vidhåller vad det har anfört i förvaltningsrätten. Åberopade intyg och avtal visar att referensuppdraget avser likvärdiga produkter. Förvaltningsrätten har även bekräftat detta i sin dom och rätten borde vid denna slutsats kunnat konstatera att Gislaveds kommun inte haft rätt att diskvalificera bolagets anbud på den grund som angetts. Förvaltningsrätten har, trots detta, gått vidare och bedömt att bolaget inte har visat att referentbolaget köpt in produkter i efterfrågad volym det senaste året. Förvaltningsrättens bedömning är i denna del felaktig. Eftersom kommunen inte heller anfört att referensuppdraget skulle brista i detta avseende borde inte förvaltningsrätten ha prövat om det fanns skäl att diskvalificera bolaget på denna grund.
Gislaveds kommun motsätter sig bifall till överklagandet och anför i huvudsak att NHT Trading inte uppfyller referenskravet.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
I upphandlingsdokumenten är angivet att referenserna ska avse likvärdiga uppdrag som pågått det senaste året. I frågor och svar anges därutöver att med likvärdiga uppdrag förstås att ha levererat den volym som efterfrågas. Kammarrätten bedömer vid dessa förhållanden att med ett likvärdigt uppdrag förstås att ha levererat produkter som är likvärdiga med dem som efterfrågas i upphandlingen och i den i upphandlingen efterfrågade volymen.
NHT Tradings anbud har diskvalificerats då Gislaveds kommun har bedömt att en av de referenser som bolaget angett inte avser ett likvärdigt uppdrag.
Kommunen har bedömt att det aktuella uppdraget inte är att anse som likvärdigt då det enligt kommunen inte har avsett sådana produkter som efterfrågas i upphandlingen.
Gislaveds kommuns bedömning grundar sig på uppgifter som en referensperson har lämnat i telefonsamtal och som finns dokumenterade i en tjänsteanteckning. NHT Trading har dock bl.a. åberopat två intyg från referenspersonen och avtal med referentbolaget för att visa att det har rört sig om ett likvärdigt uppdrag. Det har enligt kammarrättens uppfattning inte framkommit skäl att ifrågasätta intygen eller avtalet. Dessa handlingar talar för att uppdraget har avsett sådana likvärdiga produkter till de som efterfrågas i upphandlingen. Tjänsteanteckningen från kommunens samtal med referenten kan visserligen anses tala emot att det rör sig om likvärdiga produkter. Referenten har dock i intyg angett att det måste ha rört sig om någon form av missförstånd och det framgår inte av tjänsteanteckningen, eller någon annan handling, vilka frågor som ställdes till referenten. Sammantaget anser kammarrätten att bolaget har visat att referensuppdraget har avsett likvärdiga produkter till de som efterfrågas i upphandlingen.
Förvaltningsrätten har, trots att rätten bedömde att det fick anses röra sig om likvärdiga produkter, ändå bedömt att NHT Trading inte uppfyller kravet avseende referenser. Detta då bolaget inte ska ha visat att det aktuella referensuppdraget avser efterfrågad volym under det senaste året. Det framkommer dock inte av handlingarna att detta är något som Gislaveds kommun ska ha lagt till grund för sitt beslut att diskvalificera bolagets anbud i upphandlingen. Kommunen har inte heller tydligt framfört detta som en invändning mot bolagets anbud under domstolsprocessen. Förvaltningsrätten har alltså inte kunnat lägga detta till grund för sin prövning och har således gått utöver vad prövningsramen medger.
Kammarrätten bedömer alltså att NHT Trading visat att det aktuella referensuppdraget uppfyller kravet på att avse likvärdiga produkter som de som efterfrågas i upphandlingen. Kommunen har inte heller tydligt åberopat att bolagets anbud på någon annan grund skulle brista i uppfyllelse av de obligatoriska kraven. Kammarrätten anser därför att Gislaveds kommun inte har haft rätt att diskvalificera bolagets anbud.
NHT Trading har angett att dess anbud var det ekonomiskt mest fördelaktiga. Kommunens agerande har således medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Det finns därmed grund för ingripande med stöd av 20 kap. 6 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Vad gäller val av åtgärd är det tillräckligt att upphandlingen rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs vid vilken NHT Tradings anbud ska beaktas. Överklagandet ska därför bifallas på detta sätt.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Cathrine Rosell Hans-Olof Hallbäck Hanna Hansson kammarrättsråd kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent