KamR Jönköping mål 2558-22
KLAGANDE
Schindler Hiss AB, 556202-2821 Ombud: Jur.kand. Fredrik Blomstergren Advokat AB
MOTPART
Region Kalmar län
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Växjös dom den 15 juli 2022 i mål nr 690-22, se bilaga A
SAKEN
Överprövning av upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och beslutar att upphandlingen ”Hisservice 2021, dnr 2021-108” får avslutas först sedan rättelse har gjorts i form av en ny anbudsutvärdering, varvid Schindler Hiss AB:s anbud ska beaktas.
YRKANDEN M.M.
Schindler Hiss AB (Schindler) yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, förordnar att Region Kalmar län (regionen) inte får avsluta upphandlingen förrän rättelse har skett i form av att en ny anbudsutvärdering företas där även anbudet från Schindler beaktas. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om.
Regionen motsätter sig ändring av förvaltningsrättens dom.
VAD PARTERNA I HUVUDSAK ANFÖR
Schindler
Schindler hänvisar till ingivna yttranden i förvaltningsrätten och tillägger därutöver i huvudsak följande. De aktuella strecksatserna i prisbilagan utgör inte självständiga obligatoriska krav. Under alla förhållanden tillför de inget utöver de krav som framgår av kravspecifikationen. Regionen har fel- och övertolkat en exemplifierande checklista som Schindler ingivit för att visa hur viss dokumentation och informationslämning ska gå till. Det finns inget i avlämnade svar rörande dokumentationen som avser, eller kan tolkas som att avse, kvaliteten eller omfattningen på utförandet av själva hisservicen. Det rör sig om två olika delar av kravspecifikationen som inte bör sammanblandas. Det finns inga reservationer mot de obligatoriska kraven. Regionens beslut att förkasta anbudet saknar därför grund. Schindler har lidit skada av upphandlingsfelet.
Regionen
Upphandlingen har genomförts helt i enlighet med lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) och upphandlingsdokumenten. Anbudet från Schindler har varit orent och behäftat med reservationer varvid regionen förfarit korrekt som förkastat anbudet. Rengöring, service och smörjning enligt tillverkarens föreskrifter har varit ett obligatoriskt krav i upphandlingen. Det krävs ingen långtgående granskning av checklistan för att se att de åtgärder Schindler markerat i många väsentliga avseenden inte svarar upp mot det obligatoriska kravet. På fråga från regionen om hur information om utförd service ska lämnas har Schindler vidare svarat att sådan information, beroende på vilken service som utförs, kommer att ges elektroniskt på visst sätt. Schindler har även uppgett att bolaget alltid arbetar förebyggande och att detta innebär att det ska ske kontroller efter egna högt ställda krav vid varje servicebesök. Dessa uttalanden ger upphov till tvivel om huruvida andra tillverkares instruktioner kommer att följas. Schindler har tidigare misskött kontraktsåtaganden och har inte velat kännas vid omfattningen av den service som har ålegat leverantören. Schindler har inte vidtagit några skadebegränsande åtgärder.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Frågan i målet är om Schindlers anbud brustit i uppfyllelse av obligatoriska krav och om det därmed varit korrekt av regionen att förkasta anbudet.
Den upphandlande myndigheten ska behandla alla leverantörer lika och ge dem lika förutsättningar. I enlighet med principen om likabehandling får den upphandlande myndigheten inte efterge eller bortse från sådana obligatoriska krav som uppställs i upphandlingsdokumenten (se bl.a. Högsta förvaltningsdomstolens avgöranden HFD 2016 ref. 37 I och II). EUdomstolen har slagit fast att det med hänsyn till principen om likabehandling krävs att samtliga anbud är förenliga med bestämmelserna i kontraktshandlingarna för att garantera en objektiv jämförelse mellan anbuden (C-243/89, Kommissionen mot Danmark, p. 37 och 40). Ett anbud som innehåller avvikelser, i form av förbehåll eller reservationer, är att betrakta som orent och ska förkastas.
Enligt kammarrättens mening måste de aktuella strecksatserna i sig förstås som förtydliganden av vad som ska ingå i priset för upphandlingsföremålet. Kammarrätten anser därför, i likhet med förvaltningsrätten, att strecksatsen i prisbilagan ”Rengöring, service och smörjning enligt tillverkarens föreskrifter” utgör ett obligatoriskt krav.
Schindler har gett in en ifylld prisbilaga. Det har inte påståtts att anbudet i övrigt skulle vara formellt bristfälligt. Så långt har därmed ingen anledning att förkasta anbudet påvisats.
Det kammarrätten därefter har att ta ställning till är om Schindler ska anses ha reserverat sig mot det aktuella obligatoriska kravet.
Schindler har, utöver ovan nämnda prisbilaga, bl.a. gett in en checklista. Enligt Schindler ska med denna exemplifierande lista visas hur viss dokumentation och informationslämning är avsedd att gå till. Kammarrätten har viss förståelse för att checklistan och de svar Schindler i övrigt har lämnat leder till frågor om anbudets överensstämmelse med det aktuella kravet såsom det har formulerats i upphandlingsdokumenten. Vad som framkommit i målet är emellertid inte av det slaget att anbudet kan betraktas som orent. Vad regionen anför om eventuella tidigare brister m.m. är inte relevant för frågan om det obligatoriska kravet om rengöring, service och smörjning enligt tillverkarens föreskrifter ska anses uppfyllt.
Sammantaget anser kammarrätten att vad som framkommit i målet inte visar att Schindler har reserverat sig mot det aktuella kravet. Regionen har därmed förfarit felaktigt genom att förkasta anbudet på den angivna grunden. Regionen har således agerat i strid med LOU.
Schindler har lämnat ett anbudspris som är lägre än den vinnande anbudsgivarens och hade alltså kunnat komma i fråga för tilldelning av kontrakt vid en utvärdering. Genom att bolagets anbud felaktigt har förkastats har
Schindler lidit eller riskerat att lida skada. Vad regionen har invänt om skaderekvisitet ger inte anledning att göra någon annan bedömning.
Vid dessa förhållanden ska det överklagande avgörandet upphävas och en ny utvärderingen göras, varvid Schindlers anbud ska beaktas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Roger Gavelin Hans-Olof Hallbäck Hanna Hansson tf. kammarrättslagman kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent
Mikaela Andersson föredragande jurist
Bilaga A
SÖKANDE
Schindler Hiss AB, 556202-2821 Ombud: Jur.kand. Veronika Lundström Fredrik Blomstergren Advokat AB
MOTPART
Region Kalmar
SAKEN
Överprövning av upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
BAKGRUND
Region Kalmar (Regionen) har genomfört en upphandling enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) avseende ”Hisservice 2021” där det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet avseende pris avsågs att antas. Fyra anbud inkom, varav Schindler Hiss AB (Schindler) var ett. Genom tilldelningsbeslut daterat den 28 juni 2021 tilldelades ALT Hiss AB uppdraget. Av tilldelningsbeslutet framgår att Schindler inte uppfyllde samtliga krav i upphandlingen.
Förvaltningsrätten avslog genom dom den 24 november 2021 i mål nr 2687-21 Schindlers ansökan om överprövning av Regionens upphandling. Schindler överklagade domen. Genom beslut den 18 februari 2022 undanröjde Kammarrätten i Jönköping förvaltningsrättens dom och visade målet åter till förvaltningsrätten för ny prövning.
18
Besöksadress Öppettider Postadress E-post
2805 Kungsgatan 8 måndag–fredag Box 42 forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Id 08:00–16:00 351 03 Växjö
Telefon Webbplats ok. D 0470-56 02 00 www.domstol.se/forvaltningsratten-i-vaxjo/
Förvaltningsrätten beslutade den 24 april 2022 att Regionen inte får ingå avtal gällande upphandlingen innan förvaltningsrätten slutligt avgjort målet eller något annat bestämts.
YRKANDEN
OCH INSTÄLLNING
Schindler ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen inte får avsluta förrän rättelse har skett i form av att en ny anbudsutvärdering företagits där anbudet även från Schindler beaktas. I andra hand yrkar Schindler att upphandlingen ska göras om.
Regionen anser att Schindlers ansökan avslås.
VAD PARTERNA ANFÖR
Schindler
Schindler har intygat att bolaget uppfyller alla obligatoriska krav i kravspecifikationen och i övrigt. Påståendet om att vissa strecksatser i en prisbilaga är självständiga ska-krav är felaktigt och tillför inget utöver de krav som framgår av kravbilagan. Regionen har feltolkat en exemplifierande checklista om en reservation avseende hur service kommer utföras. Bolagets korta beskrivning av regelbundna säkerhetskontroller och förebyggande underhåll är inte heller en reservation. Ingen reservation har gjorts från bolaget. Det fanns inget exakt krav i anbudsförfrågan om hur en hisservice ska gå till. Beställaren har ett flertal hissar som bolaget tillverkar. Det skulle vara mycket märkligt om bolaget inte servade hissar enligt sina egna rekommendationer.
Av Schindlers beskrivning framgår att bolaget utför systematiska regelbundna säkerhetskontroller och förebyggande underhåll av hissar i enlighet med kravställda standarder. Regionen har lagt särskild vikt vid skrivningen i prisbilagan att rengöring, service och smörjning ska ske enligt tillverkarens föreskrifter. Detta följer dock i princip redan av kravställda standarder. Det är självklart att enskilda hisstillverkares anvisningar måste följas vid service av en sådan hiss. Det kan inte på något sätt vara fackmässigt och i enlighet med angivna kravställda standarder att bortse från en viss tillverkares anvisningar och i stället t.ex. tillämpa de instruktioner som getts av en annan hisstillverkare avseende en annan hissmodell. Det vinnande anbudet har inte heller en bättre beskrivning än bolaget.
Schindler sköter idag de flesta hissarna åt beställaren och ett krav i upphandlingen var att minst två av de referenser som uppgavs skulle vara beställaren om leverantören gjort uppdrag åt beställaren innan. Schindler har lämnat beställaren som referens och fått godkänt. Det är bevis på att Schindler kan sköta hissarna. De är även en av de största aktörerna på den svenska marknaden.
Krav måste vara tydliga och begripliga och får inte vara för allmänt hållna eller ge den upphandlande myndigheten ett alltför betydande handlingsutrymme vid prövningen av inkomna anbud. Kraven i prisbilagan skulle, om de kunde tillämpas som självständiga obligatoriska krav med en omfattning som Regionen gör gällande, öppna för ett visst godtycke. Detta skulle strida mot LOU. Det vore oproportionerligt att förkasta Schindlers anbud på grund av den av Regionen hävdade tolkningen av prisbilagan och Schindlers anbud.
Om Schindlers anbud inte hade förkastats skulle bolaget vunnit upphandlingen. Schindler har därför genom beslutet lidit eller kan komma att lida skada. Upphandlingen ska därför rättas på så sätt att den inte får avslutas innan en ny anbudsutvärdering gjorts där även Schindlers anbud beaktas. Upphandlingen ska i andra hand göras om eftersom upphandlingen inte har genomförts på ett transparent sätt vilket har påverkat det konkurrensuppsökande skedet.
Regionen
Enligt upphandlingsdokumenten har det bland annat funnits följande obligatoriska krav med bäring på den hisservice som upphandlingen avser:
- Kontroll av hissens säkerhetssystem och driftsäkerhet - Felsökning och rapportering av eventuella fel och brister till beställaren - Rengöring, service och smörjning enligt tillverkarens föreskrifter - Rengöring av schakt, maskinrumsgolv och ovansida korgtak - Olja, smörjmedel och rengöringsmedel ingår i priset
Enligt den tredje strecksatsen skulle ingå rengöring, service och smörjning enligt tillverkarens föreskrifter. Regionen bedriver en omfattande verksamhet och upphandlingen i fråga avser ett stort serviceåtagande av en mängd hissar inom Kalmar län där Regionen bedriver verksamhet. Dessa hissar är av flera olika fabrikat och således inte bara av Schindlers fabrikat. Allt detta har framgått tydligt av upphandlingsdokumenten och därmed varit känt för samtliga intressenter inklusive Schindler. Anbudet från Schindler har haft att uppfylla samtliga obligatoriska krav avseende samtliga Regionens hissar oavsett fabrikat.
Kravställningen har inte varit otydlig kring hur efterfrågad hisservice ska gå till och utföras. Varje normalt omsorgsfull och aktsam anbudsgivare har kunnat förstå kravställningen samt vad som krävts för att avge ett kvalificerat och konkurrenskraftigt anbud. Upphandlingen omfattar flera andra hissfabrikat än just Schindlers hissar. De mest konkreta bristerna i uppfyllandet av de obligatoriska kraven i Schindlers anbud rör efterfrågad service av andra leverantörers hissfabrikat som Regionen har installerade och som omfattas av upphandlingen oavsett vilken leverantör som tilldelas avtalet.
Schindler har inte diskriminerats av tillvägagångssättet i samband med anbudsutvärderingen. Enligt LOU måste kraven i upphandlingsdokumenten upprätthållas och ett anbud som, i likhet med Schindlers, inte tillgodoser den upphandlande myndighetens krav måste förkastas. Om Schindlers anbud tagits med i utvärderingen skulle det inte ha varit förenligt med kravet på likabehandling av leverantörerna. Regionen har genomfört upphandlingen och anbudsutvärderingen i enlighet med LOU samt med vad som anges i upphandlingsdokumentet. Schindlers anbud har inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser
Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar öppet. Upphandlingar ska genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU).
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § LOU).
Aktuellt upphandlingsdokument
Av upphandlingsdokumentets administrativa föreskrifter punkten 2.4 Obligatoriska krav framgår bl.a. följande.
Förfrågningsunderlaget med bilagor innehåller ett antal obligatoriska krav som benämns ska. Förutsättningen för att ett anbud ska kunna prövas, utvärderas och antas är att dessa krav är uppfyllda. Kraven avser såväl krav på anbudsgivaren och anbudet som på efterfrågad tjänst.
Av anbudet ska framgå att samtliga krav i förfrågningsunderlaget är uppfyllda. Observera att det i förfrågningsunderlaget med bilagor kan förekomma obligatoriska krav som måste uppfyllas för att ett anbud ska kunna prövas utan att kravet i sig explicit benämns med ska.
Av upphandlingsdokumentets prisbilaga framgår bl.a. följande.
Denna bilaga ska bifogas i anbudet med samtliga efterfrågade uppgifter ifyllda.
Service:
- Kontroll av hissens säkerhetssystem och driftsäkerhet - Felsökning och rapportering av eventuella fel och brister till beställaren - Rengöring, service och smörjning enligt tillverkarens föreskrifter - Rengöring av schakt, maskinrumsgolv och ovansida korgtak - Olja, smörjmedel och rengöringsmedel ingår i priset
Förvaltningsrättens bedömning
Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 20 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69).
Schindler har dels anfört att listan i prisbilagan inte utgör ett obligatoriskt krav, dels anfört att bolaget ändå uppfyller det kravet i prisbilagan om att rengöring, service och smörjning ska ske enligt tillverkarens föreskrifter.
Förvaltningsrätten bedömer att uppgifterna som efterfrågats i den aktuella prisbilagan ska lämnas. Genom det Schindler fört fram i målet är det inte visat att bolaget uppfyller kravet i upphandlingsdokumentets prisbilaga om att göra hisservice enligt tillverkarens föreskrifter. Förvaltningsrätten gör därför bedömningen att Schindler inte uppfyller samtliga obligatoriska kraven för upphandlingen.
Schindler har anfört att det vore oproportionerligt att förkasta bolagets anbud. Det uppställda obligatoriska kravet får anses vara relevant för det som upphandlas och upphandlingsdokumentet tillräckligt tydligt för att anbudsgivare ska förstå vad som efterfrågas.
Sammanfattningsvis bedömer förvaltningsrätten att det Schindler anfört inte visar att Regionen har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i nämnda lag. Ansökan ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05)
Hanna Hjelm förvaltningsrättsfiskal
Föredragande: Maria Gustafsson