KamR Jönköping mål 2632-16
KLAGANDE
Nyköpings kommun
Ombud: kommunjurist Tomas Wieslander a
Nyköpings kommun os did 611 83 Nyköping
MOTPARTER
1. Indoor Energy Services Sweden AB, 556396-5911
Ombud: Filiph Persson-Kangas Indoor Energy Services Sweden AB Eskilstunavägen 7 611 56 Nyköping
2. Klimatteknik Industri & Fastighetsservice i Sverige Aktiebolag, 556958-8113 Finntorpsvägen 2 B 611 45 Nyköping
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 30 augusti 2016 i mål nr 3619-16, se bilaga A
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och avslår Indoor Energy
Services Sweden AB:s ansökan om överprövning.
YRKANDEN M.M.
Nyköpings kommun (kommunen) yrkar att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och avslår Indoor Energy Services Sweden AB:s (Indoor Energy) ansökan om överprövning.
Indoor Energy motsätter sig bifall till överklagandet.
VAD PARTERNA ANFÖR
Kommunen
Generellt gäller att en beställare inte är skyldig att undersöka riktigheten i en anbudsgivares uppgift som innebär att ett skall-krav är uppfyllt. Det kan till och med innebära ett brott mot de grundläggande principerna för offentlig upphändling om beställaren gör det. Det är den sökande leverantören som inledningsvis har bevisbördan för att det vinnande anbudet inte uppfyller samtliga ställda krav.
Förvaltningsrätten har konstaterat att kommunen i sitt förfrågningsunderlag har ställt ett klart och tydligt obligatoriskt krav på att anbudsgivare, som avser att använda sig av andra företags kapacitet för att uppfylla ställda krav eller för att utföra efterfrågade arbeten, ska ange detta i anbudsformuläret. Kommunen tillbakavisar detta som en alltför snäv och i grunden felaktig tolkning. Kommunen har under punkten AFB.52 i förfrågningsunderlaget anvisat att denna kapacitet slutligen ska redovisas vid kontraktsskrivandet.
Vidare har förvaltningsrätten, enbart på den grunden att Klimatteknik Industri & Fastighetsservice i Sverige Aktiebolag (Klimatteknik) omnämnt ö en del av sin erbjudna organisation, funnit att Klimatteknik varit skyldigt att tydliggöra detta förhållande i anbudsformuläret avseende
Kyla och kylanläggning. Detta är emellertid felaktigt.
Att Klimatteknik valt att inte åberopa annans kapacitet i anbudet kan rimligen endast tolkas på så sätt att de faktiskt inte avsett att göra detta. Att en utomstående resurs omnämns i anbudshandlingarna kan inte per automatik anses innebära att resursen ska nyttjas. I målet är även visat att Klimatteknik ensamt uppfyller ställda krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet avseende upphandlingsföremålet Kyla och kylanläggning. pod
| eller Lilja Ventilation AB, är fackman för ventilation och obligatorisk ventilationskontroll, vilket inte har något att göra med teknisk och yrkesmässig kapacitet avseende aktuellt upphandlingsföremål.
Kommunen har under prövningen i förvaltningsrätten inte ansett att Indoor
Energy har visat att Klimatteknik brustit avseende uppfyllande av obligatoriska krav i upphandlingen. Kommunen har därför inte haft skäl att närmare argumentera i frågan rörande åberopande av annans kapacitet.
Det är kommunens uppfattning att varken likabehandlingsprincipen eller någon annan av de grundläggande principerna som ska tillämpas vid offentlig upphandling har trätts för när.
Även om officialprincipen har mindre genomslag i överprövningsmål, ska rätten se till att målet blir så utrett som dess beskaffenhet kräver och vid behov anvisa hur utredningen bör kompletteras. Förvaltningsrätten har alltför lättvindigt godtagit sökandens argumentation.
Kommunen åberopar intyg från Klimatteknik daterat den 6 september 2016.
Indoor Energy
Prövningen av skall-krav är restriktiv och sker utifrån hur kravet är formulerat och hur anbudsgivaren har svarat. Den upphandlande myndigheten ska som huvudregel kunna förlita sig på att uppgifter som avges i anbud är korrekta så länge inte annat indikerar att så inte är fallet. Så fort det finns motstridiga uppgifter eller anledning att anta annat ankommer det på myndigheten att försäkra sig om hur det ligger till. Den upphandlande myndigheten får inte efterge eller bortse från sådana krav som ställs i förfrågningsunderlaget. Detta gäller även i en överprövningsprocess.
Av förfrågningsunderlaget följer att anbudsgivare som åberopar annat företags kapacitet ska ange detta i sitt anbud. Skall-kravet förekommer både i AF-delen och i en separat bilaga. Det går alltså inte misstolka kommunens uppfattning om vad som åligger en anbudsgivare. Kravet är dels att anbudsgivaren i sitt anbud ska ange om anbudsgivaren avser att använda annat företags kapacitet, dels att anbudsgivarens åberopade kapacitet ska redovisas vid kontraktsskrivandet. Kommunen försöker nu i efterhand läka den brist som förekommer i Klimattekniks anbud och möjliggör för Klimatteknik att efter förvaltningsrättens dom komma in med handlingar.
Av Klimattekniks anbud framgår att den externa resursen har angetts tillsammans med bolagets egna resurser. Att tolka detta som att resursen inte ska användas är inte rimligt. Kommunens förklaringar till bristerna i Klimattekniks anbud är mycket vagt formulerade och utgör enbart lösa antaganden.
Kommunen påstår att de tjänster sor BN och dennes bolag Lilja
Ventilation AB tillhandahåller inte har något att göra med den tekniska och yrkesmässiga kapaciteten avseende det aktuella upphandlingsföremålet
Kyla och kylanläggning. Detta är dock ett felaktigt påstående. Inom ramen för upphandlingsföremålet förekommer arbeten med ventilation.
Att kommunen inte närmare har argumenterat i frågan rörande Klimattekniks åberopande av annan kapacitet saknar relevans för bedömningen i målet. Vid prövningen i förvaltningsrätten har Klimatteknik angett att fö dennes bolag utgör en resurs som finns att tillgå för det fall
Klimatteknik inte självmant har möjlighet att utföra aktuell tjänst med egna resurser. Det är således ostridigt att MN och dennes bolag utgör en extern kapacitet som Klimatteknik har för avsikt att åberopa.
Officialprincipen måste i mål om offentlig upphandling tillämpas med försiktighet och påståendet att förvaltningsrätten agerat i strid med denna saknar grund.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Fråga i målet är om det vinnande anbudet uppfyllt förfrågningsunderlagets obligatoriska krav, s.k. skall-krav, vad gäller punkten ”Åberopa andra företags kapacitet”. Lydelsen av de för målet relevanta delarna av förfrågningsunderlaget framgår av förvaltningsrättens dom.
Som huvudregel är det den leverantör som har ansökt om överprövning som har bevisbördan för att upphandlingen skett i strid med LOU och att sökanden lidit eller riskerat lida skada på grund därav. Det är således Indoor Energy som har att visa att kommunen agerat i strid med LOU. Det kan vidare påpekas att officialprincipen måste tillämpas på ett försiktigt sätt i mål om offentlig upphandling (se RÅ 2009 ref. 69).
I enlighet med likabehandlingsprincipen som kommer till uttryck i I kap. 9 § LOU får en upphandlande enhet inte efterge eller bortse från sådana obligatoriska krav som uppställs i förfrågningsunderlaget.
Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att kommunen i förfrågningsunderlaget har uppställt ett obligatoriskt krav på att anbudsgivare som avser att använda sig av andra företags kapacitet för att uppfylla ställda krav ska ange detta i anbudsformuläret.
Av handlingarna i målet framgår att Klimatteknik, i sin organisationsplan, har angett ö ”Ovk/lnjusterare”. Det är i målet ostridigt attpo är anställd hos Klimatteknik samt att
Klimatteknik i anbudsformuläret inte har angett att bolaget avser att använda sig son underleverantör.
Det framgår vidare av utredningen att Klimatteknik har lämnat anbud avseende tre fackområden, nämligen El och nätverk, Kyla och kylanläggning samt Ventilation och att organisationsplanen avser samtliga tre fackområden. Klimatteknik har i förvaltningsrätten anfört att bolaget kan komma att ta hjälp avös dennes aktiebolag, eftersom de även räknade på ramavtal för fackområdet Ventilation.
Kammarrätten anser att det inte enbart utifrån den omständigheten att oo med i organisationsplanen, framgår att Klimatteknik i den aktuella upphandlingen åberopar dennes kapacitet avseende fackområdet Kyla och kylanläggning. AttJo som
”Ovk/Injusterare” tyder snarare på att annat företags kapacitet åberopas avseende fackområdet Ventilation. Av utredningen i målet framgår även att Klimatteknik innehar företagscertifikat för kylarbeten, vilket ytterligare talar för att bolaget innehar egen kompetens för det aktuella fackområdet.
Av utredningen framgår sammanfattningsvis inte annat än att Klimatteknik i det avseende som Indoor Energy påtalat uppfyller de krav som kommunen ställt i förfrågningsunderlaget. Varken i LOU, dess förarbeten eller i rättspraxis finns stöd för att en upphandlande myndighet skulle vara skyldig att kontrollera om uppgifterna som lämnats i ett anbud avseende de krav som ställs på det upphandlande föremålet är riktiga, när omständigheterna i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta detta. En sådan kontrollskyldighet kan i vart fall inte sträcka sig längre än att den upphandlande myndigheten jämför uppgifterna i anbudet med de obligatoriska krav som angetts i förfrågningsunderlaget (jfr Kammarrätten i Jönköpings dom den 10 juni 2011 i mål nr 981-11 och Kammarrätten i Göteborgs dom den 15 juli 2011 i mål nr 6417-6422-10). Mot bakgrund härav finner kammarrätten att Indoor Energy inte har visat att kommunen har brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i nämnda lag. Överklagandet ska således bifallas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
| ( Ö
Bitr — MMlL aa
Kammarrättsråden Bengt Green (ordförande) och Ola Holmén (referent) samt tf. kammarrättsassessorn Linda Funk har deltagit i avgörandet.
Föredragande: Kammarrättsfiskalen Kristina Emme/x£$N
Bilaga
SÖKANDE
Indoor Energy Services Sweden AB, 556396-5911
Vretenvägen 4 171 54 Solna
Ombud: Filiph Persson-Kangas Indoor Energys Services Sweden AB Eskilstunavägen 7 611 56 Nyköping
MOTPARTER
1. Klimatteknik Industri & Fastighetsservice i Sverige Aktiebolag, 556958- 8113 Finntorpsvägen 2 B 611 45 Nyköping
2. Nyköpings kommun 611 83 Nyköping
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att upphandlingen avseende
— fackområde Kyla och kylanläggning får avslutas först sedan rättelse gjorts genom en ny anbudsutvärdering, varvid anbudet från Klimatteknik Industri
& Fastighetsservice i Sverige Aktiebolag inte får beaktas.
BAKGRUND OCH
YRKANDEN
Nyköpings kommun (Kommunen) genomför en upphandling avseende
Hantverkstjänster för avrop, dnr KK15/642. Upphandlingen är uppdelad i
14 fackområden och genomförs som öppet förfarande enligt LOU. Anbud kan lämnas för ett eller flera fackområden och Kommunen avser att anta tre leverantörer per fackområde, som rangordnas utifrån tilldelningsgrunden lägsta pris. Kommunen meddelade den 17 maj 2016 ett tilldelningsbeslut avseende fackområde Kyla och kylanläggning enligt vilket anbud från Klimatteknik Industri & Fastighetsservice i Sverige Aktiebolag (Klimatteknik)
Indoor Energy Services Sweden AB (Bolaget) och Plåt & Ventilation i Nyköping AB antogs och Klimatteknik rankades som nummer 1 och Bolaget som nummer 2.
Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen avseende fackområde
Kyla och kylanläggning och yrkar att förvaltningsrätten beslutar om rättelse med innebörden att en ny utvärdering genomförs utan beaktande av anbudet från Klimatteknik.
Kommunen och Klimatteknik begär att ansökan om överprövning ska avslås.
VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT
Bolaget
Klimattekniks anbud uppfyller inte upphandlingens samtliga obligatoriska krav.
Jäv
Av förfrågningsunderlaget och sedermera referensbilagan framgår vad gäller referenser att det är viktigt att referenten värderar leverantörens arbetsinsats så objektivt som möjligt, att lämnade referenser kommer att ligga till grund för leverantörens möjligheter att kvalificera sig till anbudsutvärdering samt att betyget 0 på någon av de frågor som referenten ska besvara innebär att leverantören kommer att uteslutas.
Klimattekniks styrelseordförande och ägare Jo ES som referent angivit sin bror Bör företaget PEAB Bostadsproduktion —
Stockholm (PEAB). Då personen i fråga misstänks vara partisk då han står i en form av beroendeställning till anbudsgivaren föreligger det ett jävsförhållande.
Kommunen anför att enbart omständigheten att referenten är direkt anhörig till anbudsgivaren inte innebär en presumtion för att likabehandlingsprincipen trätts för när. Bolaget ifrågasätter naturligtvis Kommunens inställning. Syftet med referenstagningen i aktuell upphandling är att säkerställa att anbudsgivarna har den erfarenhet som krävs för att utföra uppdraget. Av förfrågningsunderlaget framgår att lämnade referenser ska utvisa att uppdraget har utförts till mottagarens fulla belåtenhet. Eftersom referenstagningen har genomförts på så sätt att referenten ska intyga antalet uppdrag och att uppdragen utförts till beställarens fulla belåtenhet följer det att den som intygar inte kan ha ett uppenbart eller uttalat egenintresse av att anbudsgivaren erhåller uppdraget. Det är upp till referenserna att intyga att de uppgifter som anbudsgivaren har lämnat stämmer med verkligheten. Det är därför viktigt att referenten är objektiv vid sitt upprättande av sitt svar. Att anbudsgivaren och referenten är bröder innebär av naturliga skäl att kravet på objektivitet samt även syftet med själva referenstagningen åsidosätts och träds för när.
4
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3619-16
I LINKÖPING
Omständigheten att jäv inte uttryckligen regleras i LOU innebär inte att den upphandlande myndigheten kan agera på ett sådant sätt att principen om transparens och likabehandling sätts ur spel. Det finns även rikligt med rättsfall som behandlar frågan om jäv i offentlig upphandling.
Vid en korrekt genomförd utvärdering ska Klimatteknik erhålla 0 poäng för aktuell referens. Av förfrågningsunderlaget följer då att anbudet ska förkastas. Kommunen har genom att inte förkastas Klimattekniks anbud agerat i strid med LOU och likabehandlingsprincipen.
Angående bifogat CV ös MS för Klimatteknik en nyckelperson. Klimatteknik har specifikt angivit att BI onne att vara platschef. Av förfrågningsunderlaget framgår att det i anbudet ska bifogas en redovisning av anbudsgivarens organisation med namn på arbetsledning och CV/meritförteckning där det framgår att efterfrågad erfarenhet finns.
Informationen som finns angiven i cv om att han under den tid han arbetade på Bolaget (då under firmanamnet ITS Indoor Service i Solna) 2006-2010 skulle ha ansvarat för över 100 Statoil bensinstationer och 20 SEB kontor i Mellansverige stämmer inte. Det går därmed inte att klargöra att Klimatteknik har den efterfrågade kompetensen som krävs för uppdraget. Anbudet uppfyller därmed inte det obligatoriska kravet enligt punkten AFB.52 i förfrågningsunderlaget.
Vid bedömningen om huruvida Klimattekniks personal ö fyller kraven i förfrågningsunderlaget har Bolaget utgått ifrån den information som Klimatteknik uppgett i sitt anbud. Bolaget har aldrig påstått att meritförteckning skulle ha upprättats på ett felaktigt sätt. Däremot gör Bolaget gällande att Stefan Frost som nyckelperson inte innehar den erfarenhet som efterfrågas.
Åberopande av andra företags kapacitet
Av förfrågningsunderlaget framgår att om anbudgivaren avser att åberopa andra företags ekonomiska, tekniska eller yrkesmässiga kapacitet ska detta anges i anbudsformuläret. Klimatteknik har i sitt anbud angivit som OVK/Injusterare utan att specificera att ne är anställd på
Klimatteknik. Klimatteknik har tagit med sin organisationsplan vilket tydliggör att dennes yrkesmässiga kapacitet kommer att nyttjas inom ramen för upphandlat uppdrag. Om det inte föreligger behov för Klimatteknik att nyttja | EG Lilja Ventilation AB ifrågasätter Bolaget varför Klimatteknik tagit med denna resurs i sin organisationsplan.
Klimatteknik har i sitt anbudsformulär inte angivit att annat företags kapacitet kommer att åberopas vid utförande av aktuella tjänster. Anbudet uppfyller därmed inte det ställda obligatoriska kravet.
Skada
Klimatteknik har placerat sig på första plats i rangordningen och Bolaget på en andra plats. För det fall Klimattekniks anbud förkastas kommer Bolaget att tilldelas första plats i rangordningen. Bolaget kommer då att som nummer ett i rangordningslistan tillfrågas först. Bolaget har därmed lidit skada på grund av Kommunens brott mot LOU.
Kommunen
Kommunen har inte brutit mot de grundläggande principerna i LOU.
Vad gäller det som Bolaget fört fram om jäv kan konstateras att LOU inte innehåller några bestämmelser om jäv. Frågan om eventuellt jäv hos den åberopade personen har därför inte någon självständig betydelse i målet. Vad som ska prövas i målet är om åberopade omständigheter medför att kommunen agerat på ett sätt som strider mot likabehandlingsprincipen. Det förhållandet att en av de personer som åberopats i ett referensuppdrag är anhörig till anbudsgivaren kan visserligen medföra att förtroendet för att en opartisk bedömning görs rubbas. Enbart den omständigheten kan dock inte anses innebära en presumtion för att likabehandlingsprincipen trätts för när. Det ankommer då på Bolaget att visa att likabehandlingsprincipen åsidosatts. Vidare bör beaktas att det som efterfrågats primärt är referensuppdrag som sådant och inte en referensperson.
Bolaget anser i sin ansökan att BI svasbeskrivning överdrivits i bifogad CV/meritförteckning, och att detta bör anses som en mycket allvarlig osanning. Klimatteknik/FN:nger i bilaga Företagsberättelse till anbudet, att han vid sin anställning 2006-2010 på ITS Indoor Service i Solna redan efter ett år blev ledande servicemontör och ansvarade över 100 Statoil bensinstationer och 20 SEB kontor i mellan Sverige. Bolaget har inte närmare preciserat var denna osanning består i och om uppgiften överhuvudtaget inte stämmer eller om den är förvanskad eller överdriven. Kommunen har inte funnit skäl att ifrågasätta att [liälääliunder den aktuella tiden var anställd hos ITS Indoor Service i Solna. Vad avser vilka arbetsuppgifter han utfört i praktiken respektive vad hans formella ansvar var så står ord mot ord. Kommunen anser vidare att BI oistende om hans erfarenhet som ledande servicemontör med ansvar för 100 bensinstationer och 20 bankkontor inte på avgörande sätt påverkat Kommunens bedömning av Klimattekniks förmåga att utföra efterfrågade uppdrag, då HH
Beds är en del av Klimattekniks samlade resurser och kompetens.
Klimatteknik har åtta medarbetare och torde enligt Kommunens bedömning, med hänsyn till sin organisationsbeskrivning, besitta de resurser som krävs för utförande av efterfrågade uppdrag.
Kommunen anser att huruvidaj oo anställd av Klimatteknik eller utför uppdraget som underleverantör saknar betydelse för Klimattekniks förmåga att utföra sitt uppdrag, eller på annat sätt menligt påverkar Klimattekniks förmåga att bistå med den kompetens, förmåga och resurser som efterfrågas i förfrågningsunderlaget. Det finns heller inget uttryckligt förbud mot att använda sig av underleverantör för utförare av uppdrag. Kommunen anser därmed att det saknats anledning att göra vidare efterforskningar gällande denna punkt.
Det är Kommunens bedömning all dessa ovan nämnda faktorer inte på avgörande sätt påverkat Kommunens bedömning av anbudsgivarens kompetens och därmed dess förmåga att utföra i förfrågningsunderlaget efterfrågade arbeten. Mot bakgrund av ovanstående anser Kommunen att ansökan om överprövning bör avslås.
Klimatteknik
Klimatteknik anser att bolaget kan välja vilken referens det vill åberopa, eftersom det inte finns någon bestämmelse gällande jäv i LOU. Klimattekniks referens är giltig och den poäng som är satt är inte överdriven.
Bolaget hävdar att det i BI cv Mertförteckning förekommer osanningar och att han inte har ansvar och utfört arbeten mot bensinstationer och SEB kontor när han tidigare var anställd på Bolaget. Detta är en allvarlig osanning från Bolagets sida. Bolaget har inte heller någon som helst aning vad Stefan Frost har gjort efter han slutade hos Bolaget och det är därför felaktigt att hävda att Klimatteknik inte har kompetens att bedriva aktuell verksamhet.
Bolaget hävdar att Klimatteknik kommer att nyttja ett annat företags ekonomiska, tekniska eller yrkesmässiga kapacitet och missat att fylla i det i förfrågningsunderlaget. Klimatteknik har angivit att bolaget kan komma att ta hjälp av oo även har ett eget aktiebolag (Lilja ventilation
AB) som underentreprenör eftersom Klimatteknik även räknade på ramavtal för fackområdet Ventilationsarbeten. At: BN sons med i Klimattekniks organisationsplan är ett sätt att visa Kommunen att personen eventuellt kan tänkas bistå Klimatteknik som vilken underentreprenör som helst när Klimatteknik själva inte har tid eller möjlighet. Dessutom har Klimatteknik inte behov att nyttja Lilja ventilation AB:s ekonomiska eller tekniska kapacitet för att utföra arbetet mot Kommunen. I LOU finns inget om att man inte får använda sig av underentreprenörer. Kommunen har därför gjort en korrekt bedömning.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
En upphandlande myndighet är fri att bestämma hur förfrågningsunderlaget i en upphandling ska utformas samt kriterierna för tilldelning av kontrakt så länge de gemenskapsrättsliga principerna iakttas. De obligatoriska krav som anges i förfrågningsunderlaget ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphandlande myndigheten ska kunna uppta ett anbud till slutlig anbudsutvärdering och tilldela anbudsgivaren kontrakt i upphandlingen (jfr t.ex. Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i mål nr 2691-15).
Det åligger den part som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot bestämmelserna i LOU att visa att skäl för begärd åtgärd föreligger enligt nämnd lagstiftning.
Referensen PEAB
Bolaget har gjort gällande att Klimattekniks referens PEAB borde ha åsatts betyget 0 då referensbolagets kontaktperson [NN är bror till
Klimattekniks ägare och styrelseordförande [illllälälloch att jävsförhållande därmed föreligger samt att Klimattekniks anbud enligt vad som anges i förfrågningsunderlaget borde ha förkastats.
Av punkten AFB.52 i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande i här aktuellt avseende.
Anbudsgivaren ska ange tre uppdrag över liknande efterfrågade arbeten utförda under de tre senaste åren [...]. Referensuppdragens utförande kommer att ligga till grund för kvalificering. [...] Referensuppdragens utförande kommer att bedömas av referenten [...]. Total betygsumma som kan erhållas är 63 poäng (21 poäng x 3 referenter). Total betygsumma på 40 poäng eller lägre innebär att anbudsgivaren utesluts från vidare prövning. Betyget 0 på enskild fråga leder direkt till uteslutning.
Förvaltningsrätten finner att den omständigheten att referensbolagets kontaktperson är anhörig till en person i ledande ställning hos anbudgivaren i sig inte innebär att det är fråga om en sådan situation där en konkurrensfördel per automatik ska anses föreligga. Något förbud att mot att åberopa referensperson som är släkt med någon hos anbudsgivaren kan inte heller utläsas av förfrågningsunderlaget. Mot bakgrund av det anförda och vad som i övrigt framkommit av utredningen finner förvaltningsrätten att Bolaget inte har visat att Klimattekniks referens inte uppfyller ställda krav och därför skulle åsatts 0 poäng. Skäl för ingripande med grund i vad Bolaget anfört i denna del kan således inte anses föreligga.
10
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3619-16
ILINKÖPING
Stefan Frosts kompetens
Bolaget har gjort gällande att Jo FM nyckelperson i Klimatteknik inte innehar den erfarenhet som efterfrågas i upphandlingen då en del av den erfarenhet som beskrivs i hans CV inte är korrekt. Av punkten AFB.52 i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande.
Anbudsgivaren ska ha tillräcklig teknisk och yrkesmässig kapacitet. Anbudsgivaren ska ha erfarenhet och kompetens, metoder och resurser för offererade arbeten. I anbudet ska bifogas en redovisning av anbudsgivarens organisation med namn på arbetsledning och CV/meritförteckning där det framgår att efterfrågad erfarenhet finns.
Förvaltningsrätten konstaterar att det aktuella kravet innebär att anbudgivaren ska lämna en beskrivning av sin organisation med uppgift om vilka personer som utgör arbetsledning och deras erfarenhet i syfte att kontrollera att anbudsgivare har den erfarenhet som erfordras för utförandet av de arbeten som är föremål för upphandlingen. Klimatteknik har lämnat efterfrågade uppgifter och således uppfyllt det ställda kravet. Av lämnad information kan enligt förvaltningsrättens mening inte utläsas att Klimatteknik saknar förmåga eller kapacitet att utföra uppdraget. Förvaltningsrätten anser inte att Kommunen haft någon anledning att ifrågasätta riktigheten i lämnade uppgifter och har därmed inte heller haft någon skyldighet att kontrollera om de stämmer eller inte. Förvaltningsrätten finner för övrigt att Bolaget endast inkommit med påståenden om att osanningar förekommit och således inte heller förmått visa att de lämnade uppgifterna är oriktiga. Det saknas därför skäl för ingripande enligt LOU med anledning av vad Bolaget angett därvidlag.
11
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3619-16
ILINKÖPING
Åberopande av andra företags kapacitet
Bolaget har gjort gällande att Klimatteknik genom att i sitt anbud utpeka som OVK/Injusterare utan att specificera oo är anställd på Klimatteknik åberopat annat företags kapacitet vilket enligt förfrågningsunderlaget ska anges i anbudet.
Av punkten AFB.S2 i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande ifråga om detta krav.
Anbudsgivaren ska ha tillgång till en organisation lämpligför uppdraget. Anbudsgivare som avser att åberopa andraföretags ekonomiska, tekniska eller yrkesmässiga kapacitetför att uppfylla ställda krav, ska vid eventuellt kontrakttecknande visa att denne förfogar över dessa resurser under hela kontraktsperioden. Anges i anbudsformuläret om detta kommer att användas.
I anbudsformuläret (bilagan Skakrav) uppges under punkten 5.0 Andra företags kapacitet följande.
Krav 5.1 Ange om leverantör avser att använda annatföretags kapacitetför att utföra efterfrågade arbeten.
Förvaltningsrätten konstaterar att Kommunen i förfrågningsunderlaget har ställt ett klart och tydligt obligatoriskt krav på att anbudgivare som avser att använda sig av andra företags kapacitet för att uppfylla ställda krav eller för att utföra efterfrågade arbeten ska ange detta i anbudsformuläret. Klimatteknik har i målet vidgått att [NN nte är anställd hos Klimatteknik samt att Klimatteknik i anbudformuläret inte angett att bolaget avser att använda sig Moo underleverantör under kontraktstiden. Förklaringen till detta uppges vara att omnämnandet avpo Klimattekniks organisationsplan endast avsåg att visa att sådan resurs fanns att tillgå för det fall att Klimatteknik inte skulle ha möjlighet att utföra aktuell tjänst med egna resurser under kontraktstiden.
12
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3619-16
ILINKÖPING
Förvaltningsrätten finner att alldeles oavsett i vilken utsträckning som Klimatteknik vid anbudsgivning bedömde att MN csurser skulle behöva nyttjas vid utförande av efterfrågade tjänster står klart att Klimatteknik, genom att bolaget omnämnt denna resurs som del av sin erbjudna organisation, har haft för avsikt vid behov kunna använda honom som underentreprenör under kontraktstiden. Klimateknik har med beaktande härav, utifrån ordalydelsen i punkt 5.1 ovan, varit skyldigt att tydliggöra detta förhållande i anbudsformuläret vilket inte har skett.
Genom att kvalificera Klimatteknik i upphandlingen trots att bolaget, i enlighet med det ovan sagda, inte uppfyller ett obligatoriskt krav har Kommunen agerat i strid med likabehandlingsprincipen. Bolaget har rangordnats på andra plats vid tilldelningen av kontraktet och har därmed lidit skada genom
Kommunens agerande. Det finns därmed grund för ingripande enligt 16 kap.
6 § LOU. Eftersom bristen inte avser det konkurrensuppsökande skedet i upphandlingen finner förvaltningsrätten att det är tillräckligt med en rättelse och då i form av en ny anbudsutvärdering varvid anbudet från Klimatteknik inte får beaktas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1D-LOU).
Tomas Kjellgren Rådman
Föredragande har varit Stefka Bokmark.