KamR Jönköping mål 2836-20

KLAGANDE

Parajett AB, 556006-8974

Ombud: Advoka' MI

Norra Vall Advokater KB

MOTPART

Transportstyrelsen, 202100-6099

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 1 september 2020 i mål nr 3887-20, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avslår överklagandet.

IT JÖNKÖPING

Avdelning 1:3 Mål nr 2836-20

YRKANDEN

MM.

Parajett AB (bolaget) yrkar i första hand att kammarrätten beslutar att en ny utvärdering ska ske varvid bolagets anbud ska beaktas och i andra att bolaget, inför en ny anbudsutvärdering, ska få möjlighet att inkomma med de särskilda omständigheter som ska beaktas vid helhetsbedömningen av om kravet på ekonomisk stabilitet i punkten 4.2.3.1 i upphandlingsdokumentet är uppfyllt. I vart fall yrkas att upphandlingen ska göras om.

Transportstyrelsen motsätter sig att förvaltningsrättens dom ändras.

VAD PARTERNA ANFÖR

Bolaget

Kravet på ekonomisk stabilitet i punkten 4.2.3.1 i upphandlingsdokumentet ska vara uppfyllt först i samband med tilldelningsbeslutet eller i vart fall inte tidigare än i mitten av mars 2020, i samband med att tiden för bolaget gick ut för att besvara Transportstyrelsens begäran om kompletteringar.

Transportstyrelsens kontroll har varit mer omfattande än vad som är normalt vid andra upphandlingar. Information om ekonomi är vidare en färskvara och syftet med kravet är att bolagets ekonomi ska vara stabil under kontraktstiden. Det är därför inte proportionerligt och inte heller nödvändigt att kravet på ekonomisk stabilitet ska vara uppfyllt redan vid anbudets inlämnande. Ett sådant krav skulle också strida mot principerna om transparens och likabehandling.

Enligt samma punkt i upphandlingsdokumentet kan en leverantör efter en helhetsbedömning anses uppfylla kravet på ekonomisk stabilitet. Det har i upphandlingsdokumentet inte närmare definierats hur en sådan helhetsbedömning ska göras. Det ligger emellertid i sakens natur att en sådan bedömning bör vara utvidgad och inte, som Transportstyrelsen har gjort, inskränkt.

Bolaget har sedan den 1 mars 2020 rating 3 hos UC. Det framgår vidare att två andra kreditvärderingsföretag har bedömt att bolagets rating inte ska vara lägre än motsvarande rating 3 hos UC. Bolaget har dessutom minskat sin tidigare förlust från 32 MSEK för år 2018 till 4 MSEK för år 2019. Resultatet under år 2020 var positivt.

Transportstyrelsens handläggning har inte varit transparent. I Transportstyrelsens begäran om komplettering, såvitt avser nu aktuellt krav, anges att detta var i ett första skede. Vid senare begäran om kompletteringar den 12 mars och den 19 mars 2020 begärdes inte ytterligare kompletteringar i detta avseende. Bolaget hade därför haft skäl att utgå från att kravet på ekonomisk stabilitet var uppfyllt.

Bolaget har lämnat det lägsta anbudet och har därför i vart fall riskerat att lida skada.

Transportstyrelsen

Formuleringen i punkten 4.2.3.1 i upphandlingsdokumentet ger inte uttryck för att kvalificeringskravet på ekonomiska stabilitet ska vara uppfyllt i samband med tilldelningsbeslutet. Det anges endast att en leverantör ska bekräfta att den uppfyller kravet och att kontroll ska ske innan tilldelningsbeslutet. Formuleringen i samma punkt ger heller inte stöd för att en leverantör ska få inkomma med uppgifter efter anbudets inlämnande som visar att det då uppfyller kravet. Det är istället fråga om uppgifter som talar för att bolaget vid anbudets inlämnande faktiskt uppfyllde kravet. Det är alltså omständigheterna vid anbudets inlämnande som ska beaktas. Något annat skulle strida mot likabehandlingsprincipen. Bolaget har getts möjlighet att inkomma antingen med kompletteringar som visar att det vid en helhetsbedömning ändå uppfyllde kravet på ekonomisk stabilitet eller med en fullgörandegaranti. Det finns inte någon skyldighet för en upphandlande myndighet att fortsätta att begära in kompletteringar från en leverantör. Vid en helhetsbedömning var kravet på ekonomisk stabilitet inte uppfyllt.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten finner inte skäl att frångå förvaltningsrättens bedömning att kravet på ekonomisk stabilitet, som är ett kvalificeringskrav, ska vara uppfyllt senast vid anbudstidens utgång. Bolaget hade vid denna tidpunkt inte en rating 3 eller högre enligt UC:s ratingmodell. Frågan är därmed om bolaget vid den helhetsbedömning som ska göras ändå kan anses uppfylla det aktuella kravet.

Transportstyrelsen har gett bolaget möjlighet att inkomma med komplettering enligt vad som anges under punkten 3.5 i upphandlingsdokumentet. Transportstyrelsen har därefter gjort en helhetsbedömning och denna visar inte att bolaget vid anbudstidens utgång uppfyllde kravet på ekonomisk stabilitet. Vid dessa förhållanden har Transportstyrelsen i vart fall inte haft någon skyldighet att ge bolaget en möjlighet att komplettera med andra handlingar eller intyg. Eftersom bolaget således inte hade visat att det uppfyllde kravet på ekonomisk stabilitet har Transportstyrelsen haft fog för att utesluta bolaget från den fortsatta utvärderingen. Överklagandet ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Ola Holmén Hans-Olof Hallbäck Anders Davidson kammarrättslagman -kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent

David Filhm föredragande jurist

Bilaga A

SÖKANDE

Parajett AB, 556006-8974 Ombud: Advokat Norra Vall Advokater KB

MOTPART

Transportstyrelsen, 202100-6099

SAKEN

Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.

BAKGRUND OCH

YRKANDEN

Transportstyrelsen genomför upphandlingen ”Print- och kuverteringstjänst” (dar TSG 2019-5901). Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt LOU med tilldelningsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån pris. Transportstyrelsen meddelade den 14 april 2020 ett beslut om tilldelning enligt vilket en annan leverantör än Parajett AB (nedan Parajett) tilldelades kontrakt i upphandlingen. Av upphandlingsprotokoll framgår att Parajetts anbud förkastades eftersom Transportstyrelsen ansåg att det inte uppfyllde ett obligatoriskt krav om ekonomisk stabilitet.

Parajett ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten beslutar om rättelse med innebörden att en ny utvärdering ska göras med beaktande av bolagets anbud. I andra hand yrkar Parajett att förvaltningsrätten beslutar om rättelse med innebörden att en ny utvärdering ska göras samt att Parajett ges möjlighet att inkomma med en närmare redogörelse över de särskilda omständigheter som enligt upphandlingsdokumenten ska beaktas vid en helhetsbedömning av anbudsgivares ekonomiska stabilitet. I tredje hand yrkas att upphandlingen ska göras om.

Transportstyrelsen bestrider bifall till ansökan.

VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS ANFÖR

Parajett

Tidpunkten för kravuppfyllelse

Transportstyrelsen har felaktigt bedömt att Parajett inte har uppfyllt det obligatoriska kravet på ekonomisk stabilitet. Av upphandlingsdokumenten framgår att Transportstyrelsen ska kontrollera om kravet på ekonomisk stabilitet är uppfyllt innan beslut om tilldelning fattas. Av punkt 3.5 i upphandlingsdokumenten framgår bland annat att kravet på ekonomisk stabilitet senast ska uppfyllas ”två månader efter det att avtal slutits”. Av punkten 4.2.3.1 upphandlingsdokumenten framgår att ”anbudsgivare ska ha en tillräcklig ekonomisk stabilitet för att kunna genomföra uppdraget under kontraktstiden”. Om Transportstyrelsen hade vidtagit kontrollen när tilldelningsbeslutet fattades hade myndigheten upptäckt att Parajett uppfyllde nämnda krav. Kravet på ekonomisk stabilitet har alltså tydligt knutits till att det ska vara uppfyllt under kontraktstiden och inte vid anbudets lämnande.

Med beaktande av principen om transparens är det inte möjligt att göra någon striktare tolkning av aktuella formuleringar än den Parajett har gjort.

Helhetsbedömning av ekonomisk stabilitet

Parajett uppfyllde visserligen inte kravet på rating 3 enligt Upplysningscentralens (UC) kreditvärderingsmodell på anbudsdagen. Parajett uppfyllde dock även vid denna tidpunkt de krav som utifrån ramen för proportionalitetsprincipen kan ställas avseende ekonomisk stabilitet. Detta framgår utifrån en sammanvägning av samtliga uppgifter som Transportstyrelsen hade tillgängliga inför sitt tilldelningsbeslut. I bedömningen borde Transportstyrelsen ha beaktat inlämnade kreditupplysningar från andra ratingföretag och Parajetts resultatutveckling under 2019. Parajett har dessutom en obetydlig anmärkningshistorik i övrigt, en ledande ställning, flera år i branschen samt betydelsefulla andra samarbeten och välskötta uppdrag.

Transportstyrelsen har dock inte gjort en sådan helhetsbedömning av Parajetts ekonomiska stabilitet som enligt upphandlingsdokumenten skulle göras. Skälet till att Parajett innan den 1 mars 2020 hade rating 2 hos UC var att en leverantörsfaktura om ca 2 000 kr av okänd anledning inte hade betalats i tid. Leverantören hade därför lämnat in en ansökan om betalningsföreläggande. Ansökan avskrevs kort efter ingivande och resulterade inte i någon egentlig betalningsanmärkning. Utan noteringen om denna ansökan hade UC:s riskprognos legat på 2,34 procent istället för 3,69 procent. Med en riskprognos på 2,34 procent skulle Parajett alltså med god marginal ha legat under de 3 procent som utgör gränsen för ratingsiffran 3 hos UC. Att tillmäta denna enstaka notering sådan ingripande betydelse som Transportstyrelsen har gjort strider inte bara mot principen om transparens utan även mot proportionalitetsprincipen.

Den 1 mars 2020, kort efter anbudets ingivande, fick Parajett rating 3 hos

UC. Detta skedde enbart som en följd av att det då hade gått ytterligare några veckor sedan leverantörens ansökan om betalningsföreläggande ett år tidigare. Några förhållanden av faktisk betydelse hade alltså inte förändrats mellan sista anbudsdagen och den 1 mars 2020. Den aktuella ansökans påverkan på ratingen hos UC har varit flera gånger större än hos andra kreditupplysningsföretag. Det är alltså uppenbart att UC:s värderingsmodell i aktuellt hänseende är helt orimlig.

Brister i Transportstyrelsens handläggning

Det finns inte några faktiska skäl att ifrågasätta att Parajett varken vid anbudsdagen eller vid tidpunkten för beslutet uppfyllde kravet på ekonomisk stabilitet. Transportstyrelsen har dock gjort en avsevärt inskränkt bedömning och endast fokuserat på negativa faktorer. Transportstyrelsen har även agerat på ett sådant sätt att Parajett har getts uppfattningen att myndigheten inte hade några skäl att ifrågasätta bolagets kravuppfyllelse. Transportstyrelsen har endast begärt att Parajett ”i ett första skede” skulle inkomma med vissa närmare specificerade handlingar. Transportstyrelsen återkom dock aldrig med en komplett begäran och Parajett fick därmed inte möjlighet att lämna in tillräckligt underlag för den helhetsbedömning som skulle göras.

Parajett hade det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och bolaget har därför lidit eller riskerat att lida skada genom Transportstyrelsens överträdelser.

Transportstyrelsen

Tidpunkten för kravuppfyllelse

Kravet på ekonomisk stabilitet ska bedömas vid tiden för anbudets inlämnande eller i vart fall senast vid tiden för myndighetens faktiska kontroll av kravuppfyllnad. Avsnitt 3.7 i upphandlingsdokumenten beskriver syftet med kvalificeringskravet avseende ekonomisk stabilitet, dvs. att säkerställa att den part som tilldelas kontrakt kan utföra uppdraget under kontraktstiden. Detta ska inte tolkas som att det nämnda kravet utgör ett kontraktsvillkor. Kravet på ekonomisk stabilitet är ett kvalificeringskrav, dvs. ett krav som ställs för att kunna bedöma leverantören. Eftersom det är fråga om ett kvalificeringskrav kan det inte anses tillräckligt att kravet uppfylls först vid avtalstecknande eller under avtalstiden. Det finns inte heller något i upphandlingsdokumenten som stödjer en sådan tolkning. Enligt praxis ska ett krav som huvudregel vara uppfyllt vid tiden för anbudets lämnande om inte något särskilt anges i underlaget och om det inte kan anses oproportionerligt att kravet ska vara uppfyllt vid denna tidpunkt. I upphandlingsdokumenten har inte angetts någon tidpunkt för när det aktuella kravet ska vara uppfyllt. Detta innebär att normal praxis på området ska tillämpas.

Att kontroll av bevisning enligt upphandlingsdokumenten kommer att göras ”innan tilldelning”, ska endast tolkas som information om att kontroll kommer att ske. Motsvarande uttryck förekommer även på andra ställen i upphandlingsdokumenten och ger inte heller där stöd för Parajetts tolkning av tidpunkten för kravuppfyllelse. Det framgår tvärtom mycket tydligt av punkten 3.5 i upphandlingsdokumenten hur prövning av anbuden kommer att ske och vid vilka ungefärliga tidpunkter kontroller kommer att göras. Det vore orimligt om Transportstyrelsen godtyckligt, genom kontroll eller genom beslut om tilldelning av kontrakt, kunde välja vilken tidpunkt som ska gälla för kravuppfyllelse.

Helhetsbedömningen av ekonomisk stabilitet

Det framgår av upphandlingsdokumenten att anbudsgivare har möjlighet att åberopa särskilda omständigheter för en ekonomisk helhetsbedömning.

Parajett har i sitt anbud angivit ett antal sådana omständigheter och bevismedel. Den 4 februari 2020, dagen efter sista anbudsdag, kontrollerade Transportstyrelsen om Parajett uppfyllde kravet på rating 3 hos UC. Eftersom Parajett vid denna tidpunkt endast hade rating 2 kontrollerades istället om Parajett utifrån en helhetsbedömning kunde anses uppfylla kravet på ekonomisk stabilitet. Parajett informerades om kontrollen den 6 februari

2020 och ombads inkomma med de omständigheter och bevismedel som bolaget hade angett i sitt anbud. Utifrån de handlingar som Parajett lämnade in gjorde Transportstyrelsen bedömningen att myndigheten inte behövde begära in någon ytterligare komplettering av materialet. Det material som lämnades in i kombination med utdrag från UC gav en tydlig bild av Parajetts ekonomi. I bedömningen ingick den information som Parajett lämnade i anbudet, UC:s rapport som mottogs den 4 februari och de handlingar som Parajett skickade in efter Transportstyrelsens begäran.

När det gäller värderingar hos andra ratingföretag har Transportstyrelsen bedömt att dessa inte rakt av kan jämställas med det angivna exemplet om rating 3 hos UC. De ingivna värderingarna har dock vägts in i den helhetsbedömning som Transportstyrelsen har gjort. Transportstyrelsen bedömde dock att Parajetts betalningsförmåga var låg, både på kort och lång sikt, utifrån aktuella nyckeltal. Betalningsförmågan är mycket aktuell att värdera just vid ett långt och strategiskt viktigt uppdrag såsom det nu aktuella. Resultatet av helhetsbedömningen blev alltså att kravet på ekonomisk stabilitet inte ansågs vara uppfyllt. Det finns inte något som tyder på att den rating på 2 som Parajett hade var felaktig varken vid tiden för anbudets lämnande eller vid tidpunkten för Transportstyrelsens kontroll. Det skulle strida mot likabehandlingsprincipen att anta ett anbud som först i efterhand uppfyller upphandlingens obligatoriska krav. Detta gäller särskilt när det är fråga om kvalificeringskrav såsom i förevarande fall.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Utgångspunkter för prövningen

Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Parajett anfört är visat att Transportstyrelsen brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta har medfört att Parajett har lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU).

En upphandlande myndighet är fri att bestämma hur upphandlingsdokumenten i en upphandling ska utformas samt kriterierna för tilldelning av kontrakt så länge de gemenskapsrättsliga principerna iakttas. De obligatoriska krav som anges i upphandlingsdokumenten ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphandlande myndigheten ska kunna uppta ett anbud till slutlig anbudsutvärdering och tilldela anbudsgivaren kontrakt i upphandlingen (se bland annat HFD 2016 ref 37).

Av rättspraxis följer att det åligger anbudsgivaren att visa att ett uppställt krav är uppfyllt. Om inget annat har angetts i upphandlingsdokumenten ska kravet vara uppfyllt vid tiden för anbudsingivandet (se bland annat Kammarrätten i Göteborgs avgöranden i mål nr 26-12 och 3688-14). Undantag kan göras om ett sådant krav vore oproportionerligt.

Förvaltningsrättens bedömning

Transportstyrelsen har förkastat Parajetts anbud i upphandlingen på den grunden att bolaget inte har uppfyllt kravet på ekonomisk stabilitet.

Den första frågan som förvaltningsrätten har att ta ställning till är vid vilken tidpunkt det aktuella kravet om ekonomisk stabilitet ska vara uppfyllt. Parajett anser att upphandlingsdokumenten tydligt ger uttryck för att kravet ska vara uppfyllt den dag tilldelningsbeslutet fattas. Enligt Transportstyrelsen är korrekt tidpunkt för kravuppfyllelse dagen för anbudets lämnande eller möjligtvis den tidpunkt då myndigheten kontrollerar om kravet är uppfyllt.

Förvaltningsrätten anser att det inte ur upphandlingsdokumenten kan utläsas någon tidpunkt för när kravet avseende ekonomisk stabilitet ska vara uppfyllt. De punkter i upphandlingsdokumenten som Parajett hänvisar till ger enligt förvaltningsrättens mening inte uttryck för att kravet på ekonomisk stabilitet ska uppfyllas först vid tilldelningsbeslutet eller under kontraktstiden. Mot en sådan tolkning talar även det faktum att det är fråga om just ett kvalificeringskrav. Det aktuella kravet måste därför vara uppfyllt redan vid tiden för anbudsingivandet. Vidare anser förvaltningsrätten att det som Parajett har framfört i målet inte heller visar att är oproportionerligt att kravet ska vara uppfyllt vid denna tidpunkt.

I målet är ostridigt att Parajett inte hade rating 3 hos UC vid tidpunkten för anbudets lämnande. Nästa fråga är därmed om Parajett istället utifrån en helhetsbedömning kan anses ha uppfyllt kravet på ekonomisk stabilitet vid denna tidpunkt och om Transportstyrelsen har gjort en helhetsbedömning av bolagets ekonomiska stabilitet i enlighet med upphandlingsdokumenten. Parajett har anfört att Transportstyrelsen har gjort en inskränkt bedömning och inte på ett korrekt sätt har beaktat allt underlag som myndigheten hade tillgång till. Vidare har Parajett anfört att Transportstyrelsen har brustit i sin handläggning, eftersom myndigheten agerade vilseledande och inte gav Parajett tillfälle att inkomma med särskilda omständigheter för helhetsbedömningen.

I upphandlingsdokumenten anges att en anbudsgivare, som har en lägre rating än tre enligt UC:s ratingmodell, ändå kan anses uppfylla kravet på ekonomisk stabilitet utifrån en helhetsbedömning. Dessa anbudsgivare ska efter begäran inkomma med de särskilda omständigheter som ska beaktas vid helhetsbedömningen. Transportstyrelsen har också gett Parajett tillfälle att komma in med vissa handlingar och detta uttryckligen för att myndigheten skulle kunna göra nämnda helhetsbedömning. Förvaltningsrätten anser inte att Transportstyrelsen har varit skyldig att ge Parajett möjlighet att inkomma med ytterligare uppgifter när det redan i detta skede kunde konstateras att Parajett inte uppfyllde kravet på ekonomisk stabilitet enligt myndighetens bedömning. Transportstyrelsens skrivning om att Parajett fick möjlighet att komma in med handlingar i ”ett första skede” ändrar inte förvaltningsrättens bedömning i denna del.

Förvaltningsrätten anser vidare att de vid prövningstillfället tillgängliga uppgifterna har kunnat läggas till grund för slutsatsen att Parajett inte uppfyllde kvalificeringskravet på ekonomisk stabilitet. Annat har alltså inte framgått än att Transportstyrelsen har gjort en korrekt helhetsbedömning av bolagets ekonomiska stabilitet.

Sammantaget anser förvaltningsrätten att det som Parajett har anfört inte visar att Transportstyrelsen har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU. Det finns därmed inte skäl att ingripa mot upphandlingen. Parajetts ansökan om överprövning ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Information om hur man överklagar finns i bilaga I (FR-05).

Mari Upphagen Förvaltningsrättsfiskal

Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Linnéa Lindgren.