KamR Jönköping mål 2896-20
KLAGANDE
Kalmar kommun FXSAr
Ombud: Advokat BI on jur.kanc SÖN
Advokatfirman Kahn Pedersen KB
MOTPART
Foxway Education AB, 556746-4440
Ombud: Advoka' IL: jurkana. FEN
Moll Wendén Advokatbyrå AB
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Växjös dom den 26 augusti 2020 i mål nr 408-20, se bilaga A
SAKEN
Överprövning av upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och avslår Foxway Education AB:s ansökan om överprövning.
YRKANDEN
Kalmar kommun yrkar att Foxway Education AB:s ansökan om överprövning ska avslås.
Foxway Education AB (tidigare Lin Education AB, i fortsättningen benämnd bolaget) motsätter sig ändring av förvaltningsrättens dom.
VAD PARTERNA ANFÖR
Kalmar kommun
Kommunen har inte lagt till något ytterligare krav i upphandlingen utan har endast lämnat ett bekräftande besked i ”Frågor och svar” om att den befintliga kravställningen uppfattats korrekt. Att det ska vara fråga om produkter från samma tillverkare inom respektive kategori har således gällt hela tiden och har inte ändrats under upphandlingsförfarandet. Om någon anbudsgivare skulle ha uppfattat kravet som otydligt, har innebörden i vart fall bekräftats 11 dagar före anbudstidens utgång och anbudsgivarna har därmed haft tid att anpassa sina anbud till förutsättningarna. Samtliga anbudsgivare lämnade in anbud som uppfyllde det aktuella kravet. Bolaget lämnade dessutom det lägsta anbudet.
En korrekt uppskattning av inköpsvolymen meddelades i god tid innan sista anbudsdag. Det som bolaget anfört i kammarrätten om att maximal volym för ramavtalet inte har angetts är således felaktigt. Bolaget har inte lidit någon skada av eventuella brister i denna del.
Beslutet att ta bort produktkategori DK-4 utgjorde inte en väsentlig ändring av upphandlingen. Korrigeringen innebär därför inte en överträdelse av LOU. Den aktuella produktkategorin utgjorde en mycket liten andel av upphandlingen sett till inköpsvolym och avtalsvärde. Upphandlingens övergripande karaktär eller art har inte förändrats på något sätt.
Oaktat vad bolaget anfört om brister i upphandlingen har bolagets anbud förkastats på den grunden att det inte innehöll några specifikationer för kategorierna DK-1 och DK-2, vilket var ett krav. Det innebär att bolaget inte hade kunnat tilldelas kontrakt även om kategori DK-4 hade varit kvar och även om det påstått tillagda kravet om att samtliga produkter skulle vara från samma tillverkare inte hade tillkommit. Det råder därför inte något samband mellan den eller de överträdelser som kommunen påstås ha gjort och bolagets möjlighet att tilldelas kontrakt i upphandlingen. Bolaget har således inte lidit skada.
Bolaget
Kommunen har 11 dagar före sista anbudsdagen gjort ett tillägg på ett sådant sätt att produkterna i kategorierna DK-1-4 skulle komma från samma tillverkare. Anbudstiden har inte förlängts till följd av det nya kravet. Om bolaget fått denna information vid en tidigare tidpunkt, hade bolaget kunnat utforma sitt anbud på ett annat sätt.
Vidare har upphandlingsdokumenten, i strid mot EU-domstolens praxis, saknat en tydlig uppgift om upphandlingens maximala volym. Att endast ange uppskattad volym är inte tillräckligt för att säkerställa att de grundläggande principerna inte överträds.
Den efterfrågade produkten DK-4 skulle uppfylla ett antal krav, bl.a. avseende skärmstorlek. På grund av hur kraven var utformade gick de dock inte att uppfylla. Kommunen har i samband med det andra tilldelningsbeslutet, dvs. efter sista dagen för anbud, beslutat att ta bort produktkategorin DK-4. Kommunen har därigenom frånfallit obligatoriska krav och har därför agerat i strid mot LOU, vilket lett till skada för bolaget. Bolaget hade kunnat lämna in ett helt annat anbud om bolaget känt till att produktgruppen DK-4 skulle tas bort, t.ex. genom att offerera produkter från en annan tillverkare.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Har ett nytt krav tillkommit och borde anbudstiden därmed ha förlängts?
Kammarrätten delar förvaltningsrättens bedömning att det är fråga om ett nytt krav. Kammarrätten anser emellertid att anbudsgivarna, trots det nya kravet, har haft tillräcklig tid på sig för att hinna anpassa sina anbud utifrån de nya förhållandena. Kommunens förfarande strider därför inte mot LOU.
Upphandlingen har saknat maximal upphandlingsvolym
Kammarrätten konstaterar att upphandlingen har kompletterats med uppgifter om upphandlingsvolymer före anbudstidens utgång. Enligt kammarrättens mening har det inte framkommit några brister som motiverar ett ingripande på denna grund.
Brister i upphandlingen avseende produktgrupp DK-4
Förändringar i upphandlingsunderlaget som görs efter anbudstidens utgång regleras inte särskilt i LOU. En bedömning får göras om ändringen kan godtas utifrån de grundläggande principerna om öppenhet, likabehandling och proportionalitet. I allmänhet måste en förändring som görs efter anbudstidens utgång anses strida mot i vart fall principen om öppenhet enligt 4 kap. 1 § LOU.
Kammarrätten anser att kommunen, genom att ha frånfallit ett obligatoriskt krav efter anbudstidens utgång, har agerat i strid mot LOU. Frågan blir då om bolaget har visat att det har lidit eller har kunnat komma att lida skada av den brist som påtalats.
Den aktuella bristen är enligt kammarrättens mening närmast att hänföra till upphandlingens konkurrensuppsökande skede, varför kravet på visad skada ställs lågt. Även med detta i beaktande anser kammarrätten att bolaget inte har anfört tillräckligt konkreta omständigheter som visar att det har lidit eller har kunnat komma att lida skada av kommunens förfarande.
Det sagda innebär att det saknas förutsättningar för ingripande enligt LOU. Förvaltningsrättens dom ska därför upphävas och ansökan om överprövning avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Roger Gavelin Kristina Linderoth Axel Lagerstedt kammarrättsråd kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent
Louise Millqvist kammarrättsfiskal föredragande
Bilaga
SÖKANDE
Lin Education AB, 556746-4440
Ombud: Advokat ed och biträdande juris NN
Moll Wendén Advokatbyrå AB
MOTPARTER
1. Borgholms kommun, 212000-0795 2. Emmaboda kommun, 212000-0738 3. Hultsfreds kommun, 212000-0712 4. Högsby kommun, 212000-0688
5. Ålem Energi AB, 556179-6508
6. Kalmarsunds gymnasieförbund, 832401-6453
7. Kalmarsundsregionens renhållare, 222000-1883
8. Mönsterås kommun, 212000-0720
9. Mönsterås Utvecklings AB, 556089-4601
10. Mörbylånga Bostads AB, 556528-7629
11. Mörbylånga kommun, 212000-0704
12. Nybro Bostadsaktiebolag, 556044-5206 13. Nybro Brunn, 556137-5451
14. Nybro Elnät Aktiebolag, 556058-4897
15. Nybro Energi AB, 556527-9162
16. Nybro kommun, 212000-0753
17. Nybro Värmecentral AB, 556777-3923 18. Oskarshamns kommun, 212000-0761
19. Räddningstjänstförbundet Emmaboda-Torsås, 222000-2196
20. Torsås kommun, 212000-0696
21. Vattenpalatset i Mönsterås AB, 556277-6053 22. Västerviks kommun, 212000-0779
23. Kalmar kommun, 212000-0746
Ombud: Advoka' Mn jur.kand.
Advokatfirman Kahn Pedersen KB
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
1. Förvaltningsrätten avslår Lin Education AB:s yrkande om editionsföreläggande.
2. Förvaltningsrätten bifaller Lin Education AB:s ansökan om överprövning och beslutar att upphandlingen ska göras om.
YRKANDEN
M. M.
Kalmar kommun har tillsammans med övriga motparter enligt ovan genomfört en upphandling avseende Klienter/datorer med tillbehör som ett öppet förfarande. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet baserat på pris avsågs att antas. Anbud kunde endast lämnas för hela uppdraget. Vid anbudstidens utgång hade tre anbud inkommit, varav Lin Education AB var en. Vid anbudsutvärderingen diskvalificerades Lin Educations anbud. Genom tilldelningsbeslut den 16 oktober 2019 tilldelades annat bolag än Lin
Education uppdraget. Efter att Lin Education ansökt om överprövning av upphandlingen har den upphandlande enheten upphävt det ursprungliga tilldelningsbeslutet och meddelat ett nytt tilldelningsbeslut. Av det nya tilldelningsbeslutet framgår att Lin Educations anbud diskvalificerades vid anbudsutvärderingen samt att annat bolag tilldelades uppdraget.
Förvaltningsrätten har denna dag i mål nr 4954-19 beslutat avskriva Lin Educations ansökan om överprövning av det första tilldelningsbeslutet.
Lin Education ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen rättas på så sätt att samtliga ursprungliga obligatoriska krav ska beaktas vid utvärderingen samt att utvärderingen görs om utan beaktande av den vinnande anbudsgivarens anbud. I andra hand yrkar Lin Education att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska avbrytas och göras om. Lin Education hemställer vidare om att förvaltningsrätten meddelar editionsföreläggande gentemot den upphandlande enheten.
Den upphandlande enheten anser att ansökan ska avslås.
VAD PARTERNA ANFÖR
Lin Education
Den upphandlande enheten har under pågående upphandling, efter anbudsfristen och vid en förnyad utvärdering, låtit produktgruppen DK-4 utgå ur efterfrågat sortiment. Ändringen innebär att en av tolv obligatoriska produktgrupper utgår ur det efterfrågade sortimentet. Av Upphandlingsdokumenten, punkt 1.1.4, framgår det att upphandlingen inte endast avser digitala klienter inklusive tillbehör utan även produktnära tjänster med tillhörande ansvar för logistik, service, support och livscykelhantering. Ändringen innebär följaktligen även en ändring av det efterfrågade åtagandet avseende logistik, service m.m. Dessa ändringar kan påverka anbudsgivarna i förhållande till sina underleverantörer då anbudsgivarna har tecknat avtal med underleverantörerna utifrån samtliga förutsättningar och obligatoriska krav i upphandlingen. Då även produktnära tjänster ingår i upphandlingen kan ändringen påverka t.ex. leasingavtal, försäkringsavtal och service- och supportåtaganden. Detta innebär att när DK-4 tas bort som produktgrupp blir förutsättningarna helt annorlunda och påverkar också vilka leverantörer som kan komma i fråga för upphandlingen. Ändringen är således en väsentlig ändring i strid med LOU.
Den upphandlande enheten har sent i anbudsperioden, 1 frågor och svar fråga PP, lagt till ett obligatoriskt krav på att produkter från respektive produktkategori ska komma från samma tillverkare. Denna ändring gällde att modellvarianter ska vara från samma tillverkare även gällande produktkategorierna Bärbara PC (DK-1, DK-2, DK-3 och DK-4) samt stationära PC (DK-5 och DK-6). Att offererade produkter inom även dessa produktkategorier ska vara från samma tillverkare har den upphandlande enheten emellertid inte angett i upphandlingsdokumenten. Den upphandlande enheten har vidtagit en otillåten väsentlig ändring av upphandlingsdokumenten genom att lägga till ett nytt obligatoriskt krav.
Den upphandlande enheten har vid det nya tilldelningsbeslutet beslutat att frånfalla de obligatoriska krav gällande DK-4 som den vinnande anbudsgivaren inte uppfyllde och har därmed tilldelat kontrakt till en anbudsgivare trots att anbudet inte uppfyller de ursprungliga kraven, villkoren och kriterierna som angetts i upphandlingsdokumenten. Den enda anbudsgivare som har gynnats av den upphandlande enhetens agerande vid den andra utvärderingen är den vinnande anbudsgivaren, övriga anbudsgivare har missgynnats. Den upphandlande enheten har följaktligen agerat i strid med likabehandlingsprincipen, transparensprincipen och konkurrensprincipen samt därmed i strid med LOU.
Lin Education har lidit eller riskerar att lida skada när den upphandlande enheten har gjort en otillåten väsentlig ändring genom att bortse från obligatoriska krav i upphandlingen. Med beaktande särskilt av att produkterna i kategorierna DK-1, DK-2, DK-3 och DK-4 måste komma från samma tillverkare förändras även förutsättningarna härav för bolagets anbud väsentligt när en av dessa fyra produktkategorier utgår. Vid förändring av efterfrågad volym förändras de förutsättningar under vilka de har förhandlat fram priser och villkor. Lin Education har också lidit eller riskerar att lida skada när den upphandlande enheten har antagit anbud som inte uppfyller samtliga ursprungliga obligatoriska krav i upphandlingen. För det fall den upphandlande enheten inte bortsett från obligatoriska krav och därtill kontrollerat den vinnande anbudsgivarens anbud med erforderlig noggrannhet hade den upphandlande enheten uppmärksammat att den vinnande anbudsgivarens anbud inte uppfyller samtliga obligatoriska krav som ställts i upphandlingen. För det fall den upphandlande enheten hade agerat i enlighet med praxis, LOU och de principer som följer av lagstiftningen hade de hatt reella chanser att utforma ett mer konkurrenskraftigt anbud och därmed tilldelas kontraktet. Den upphandlande enhetens agerande har följaktligen vållat Lin Education skada.
Den upphandlande enheten har nekat att lämna ut de inkomna anbudeni sådan omfattning som krävs för att fullt ut kunna tillvara ta Lin Educations rätt som leverantör. Handlingarna är nödvändiga för att möjliggöra en kontroll av huruvida upphandlingsprocessen har skett i enlighet med upphandlingsdokumenten och de grundläggande principerna i LOU.
Den upphandlande enheten
Det föreligger ingen överträdelse av bestämmelserna i LOU. Det saknas därmed förutsättningar för förvaltningsrätten att ingripa mot upphandlingen, varför ansökan om överprövning ska avslås.
Enligt punkt 1.1.14 i upphandlingsdokumentet ska anbudsgivarna fylla i samtliga uppgifter som framgår av bilagorna 2 och 3 till upphandlingsdokumentet och bifoga dessa till anbudet. Kravställningen angående produkterna framgår av prisbilagan med tillhörande produktspecifikationer i upphandlingen. Av prisbilagan framgår att anbudsgivarna skulle offerera priser på sammanlagt 14 olika digitala klienter/datorer. För produkten "DK-4 Tablet" ("DK-4") framgår kravställningen under fliken "Bärbara PC" i Prisbilagan och lyder bl.a. enligt följande: Skallkrav — Minimikrav. Skärm Full HD 2000x3000. Efter övervägande bedömdes det finnas skäl att gå Lin Educations önskemål till mötes på så sätt att produktkategorin DK-4 inte skulle beaktas vid anbudsutvärderingen. Med hänsyn till hur den aktuella produktspecifikationen för positionen var utformad har den upphandlande enheten också viss förståelse för Lin Educations uppfattning att denna kunnat tolkas på olika sätt av anbudsgivarna. Av dessa skäl, och med hänsyn till att kategorin DK-4 endast utgör en mycket liten del av den samlade upphandlingen, valde den upphandlande enheten att återkalla det tidigare tilldelningsbeslutet. Därefter genomförde den upphandlande enheten en förnyad utvärdering av de inkomna anbuden, med bortseende från produktkategorin DK-4. Rent tekniskt har inte några obligatoriska krav tagits bort. Vad som skett är att produkten DK-4 inte längre efterfrågades. Samtliga övriga obligatoriska krav kvarstod och beaktades. Därmed har samtliga gällande obligatoriska krav upprätthållits och anbuden därvid kontrollerats vid den utvärdering som resulterade i det andra tilldelningsbeslutet.
Ändringen kan inte anses ha varit väsentlig, varför den varit tillåten enligt
LOU. Kommunen har i upphandlingen efterfrågat 14 olika produkter med ett sinsemellan nära samband och som ryms inom samma varukategori. Det är inte fråga om någon ovanlig produkt som endast ett begränsat antal leverantörer kan saluföra utan det rör sig om en standardvara. Att ta bort en av dessa efterfrågade 14 produkter kan därmed inte ses som något annat än en försumbar justering av det som efterfrågas 1 upphandlingen. Den totala volymen och värdet av ramavtalet påverkas endast marginellt av ändringen. Det är mot denna bakgrund osannolikt att det skulle finnas potentiella leverantörer på marknaden som tidigare valt att avstå från att lämna anbud, men som nu hade varit intresserade av att delta i anbudsgivningen. Borttagandet av kategorin DK-4 kan heller inte mer än marginellt ha påverkat de befintliga anbudsgivarnas förutsättningar vid utformningen av anbuden.
Vad gäller svaret på fråga "PP" så har den upphandlande enheten endast bekräftat frågeställarens tolkning av upphandlingsdokumentet och inte vidtagit någon ändring.
Kontrakt har tilldelats den enda anbudsgivare som uppfyllt samtliga krav i upphandlingen, oavsett om kategorin DK-4 ingått i upphandlingen eller inte. De har inte agerat i strid med likabehandlingsprincipen.
Upphandlingen är genomförd i enlighet med LOU och de grundläggande principer som följer av 4 kap. 1 §. Även om förvaltningsrätten skulle finna att en otillåten väsentlig ändring har gjorts har Lin Education inte lidit, eller riskerat att lida, skada på grund av detta. Lin Education har inte uppfyllt ställda krav på flera punkter. Förutom att deras offererade produkt inte uppfyllde kraven enligt DK-4 har bolaget inte bifogat några specifikationer för produktkategorierna DK-1 samt DK-2, varför anbudet ändå hade förkastats på grund av att det inte var komplett.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. (4 kap. 1 § LOU).
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. (20 kap. 6 § LOU).
Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten har att ta ställning till om borttagandet av kravet ”Skärm Full HD 2000x3000” i DK-4 samt om tillägget av det obligatoriska kravet att produkter från respektive produktkategori ska komma från samma tillverkare utgör väsentliga ändringar av förfrågningsunderlaget som medfört att den upphandlande enheten brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. I $ LOU eller någon annan bestämmelse i lagen.
LOU saknar detaljerade regler för hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat samt bestämmelser om ändring, förtydligande och komplettering av förfrågningsunderlag. En sådan åtgärd får därför bedömas enligt de allmänna principerna som LOU bygger på. En upphandlande myndighet är inte förhindrad att vidta vissa åtgärder för att, innan anbuden ges in, klargöra eventuella brister och otydligheter i ett förfrågningsunderlag. En förutsättning är att det inte är fråga om förändringar som är väsentliga i förhållande till det ursprungliga förfrågningsunderlaget. Bedömningen av vad som utgör en väsentlig förändring får göras från fall till fall. Förändring av obligatoriska krav och förändringar som äger rum kort inpå tiden för anbudens inlämnande har bedömts utgöra väsentliga förändringar (jfr t.ex. Kammarrätten i Jönköpings dom den 2 februari 2015 i mål nr 2278-14).
Exempel på när en förändring inte bedöms som väsentlig är när förändringen är sakligt grundad, endast rör en begränsad del av en upphandling och inte kan antas ha påverkat viljan och möjligheten hos potentiella anbudsgivare att lämna anbud (jfr. t.ex. Kammarrätten i Stockholms dom den 18 juni 2012 i mål nr 1589-12 och Kammarrätten i Jönköpings dom den 25 november 2010 i mål nr 1941-10).
För produkten "DK-4 Tablet" ("DK-4") under fliken "Bärbara PC" i prisbilagan med tillhörande produktspecifikationer framgår följande.
Skallkrav — Minimikrav. Skärm Full HD 2000x3000.
Det aktuella kravet i förfrågningsunderlaget är således utformat som ett obligatoriskt krav i upphandlingen, vilket talar för att borttagandet av kravet utgjort en väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget (jfr. Kammarrätten i Stockholms dom den 1 september 2015 i mål nr 9833-14). Lin Education har bl.a. anfört att då även produktnära tjänster ingår i upphandlingen kan ändringen påverka t.ex. leasingavtal, försäkringsavtal och service- och supportåtaganden samt att detta innebär att när DK-4 tas bort som produktgrupp blir förutsättningarna helt annorlunda och påverkar också vilka leverantörer som kan komma i fråga för upphandlingen. Den upphandlande enheten har anfört att de efterfrågade produkterna sinsemellan har ett nära samband och ryms inom en och samma varukategori. Enligt förvaltningsrättens bedömning kan en förändring av kravet i DK-4 antas påverka anbudsgivningen för hela upphandlingen. Borttagandet av det obligatoriska kravet i DK-4 utgör således en väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget.
Av upphandlingens ”Nya inkomna frågor och svar/information” daterat den 8 september 2019 framgår under punkten PP följande.
Under punkt 1.4 — Att hantera flera olika fabrikat inom en kategori innebär högre komplexitet och hanteringskostnad för kunden. Ni har för kategori surfplattor (DK7 - DR 8) angivet att Modellvarianter ska vara från samma tillverkare. Vi hittar inget om det för kategori bärbara PC (DK1 — DK4) och kategori stationära PC (DK5 — DK6), men utgår ifrån att ni har samma krav inom dessa kategorier, dvs att angivna produkter inom respektive kategori ska vara från samma tillverkare. Stämmer det? Svar: Ja, det stämmer. Angivna produkter inom respektive kategori ska vara från samma tillverkare.
Enligt förvaltningsrätten bedömning har den upphandlande enheten genom punkten PP lagt till ett obligatoriskt krav i upphandlingen. Genom att i ett sent skede av upphandlingen lägga till ett obligatoriskt krav att produkter från respektive produktkategori ska komma från samma tillverkare har den upphandlande enheten ändrat förfrågningsunderlaget väsentligt. De genomförda ändringarna innebär enligt förvaltningsrättens mening att den upphandlande enheten förfarit på ett sätt som strider mot såväl likabehandlingssom öppenhetsprincipen i 4 kap. 1 8 LOU.
Lin Education har anfört att den upphandlande enheten har tilldelat kontrakt till en anbudsgivare trots att anbudet inte uppfyller de ursprungliga kraven i upphandlingen. Den upphandlande enheten ska vid utvärderingen av anbuden beakta samtliga angivna utvärderingskriterier. I upphandlingen har den upphandlande enheten tagit bort den efterfrågade produktkategorin i DK-4 och därefter utvärderat samtliga inkomna anbud i förhållande till kraven som uppställs i förfrågningsunderlaget och funnit att den vinnande anbudsgivaren uppfyllde samtliga obligatoriska krav. Även om uppfyllandet av de obligatoriska kraven är avhängigt att den upphandlande enheten dessförinnan har gjort en otillåten ändring av förfrågningsunderlaget kan själva kontraktstilldelningen inte anses stå i strid med likabehandlingsprincipen eller någon annan princip i LOU. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger enligt förvaltningsrättens bedömning därmed inte i denna del.
Inget annat har framkommit än att det funnits grund för den upphandlande enheten att vid anbudsprövning förkasta anbudet från Lin Education.
Bolaget har således rätteligen uteslutits ur upphandlingen på grund av brister i sitt eget anbud. Frågan är då om Lin Education kan anses ha lidit eller kan komma att lida skada i den mening som avses i 20 kap. 6 & LOU.
Om ett upphandlingsfel är av sådan art att upphandlingen måste göras om medför ett nytt anbudsförfarande, liksom då det inte återstår några kvalificerade anbudsgivare, förvisso en ny möjlighet för den diskvalificerade anbudsgivaren att lämna anbud och därigenom tilldelas kontraktet. För att en diskvalificerad anbudsgivare ska anses ha lidit skada i ett sådant fall bör det dock krävas att anbudsgivaren skulle ha utformat sitt anbud på ett annat sätt om det inte hade funnits brister i förfrågningsunderlaget (Kammarrätten i Göteborgs dom den 14 december 2018 mål nr 2666-18).
I förevarande fall avser de aktuella överträdelserna av LOU brister i upphandlingsdokumenten. Lin Education har anfört att bolaget skulle ha utformat sitt anbud på ett annat sätt om det inte funnits brister i förfrågningsunderlaget. Bolaget får därmed anses ha lidit eller riskerat att lida skada. Den omständigheten att Lin Educations anbud har förkastats på grund av att bolaget inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav föranleder således inte förvaltningsrätten att göra en annan bedömning.
Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att den upphandlande enheten har gjort väsentliga ändringar i förfrågningsunderlaget som kan ha inverkat på Lin Educations anbud. Det kan vidare ha funnits potentiella leverantörer som avhållit sig från att lämna anbud med anledning av förfrågningsunderlagets ursprungliga utformning, men som, om de hade haft kännedom om förfrågningsunderlagets slutliga utformning hade varit intresserade av att delta i anbudsgivningen. Det finns därmed grund för ingripande enligt LOU. Eftersom förändringarna i förfrågningsunderlaget är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet finns skäl att beslut att upphandlingen ska göras om. Vid denna utgång saknas skäl att editionsförelägga den upphandlande myndigheten. Lin Educations yrkande därom ska således avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05).
Malin Toivainen rådman Föredragande: Maria Gustafsson