KamR Jönköping mål 2925-17

KLAGANDE

2018 -06- 0 7

Bilpoolen mellanslag AB, 556734-8825 WEE

Ombud: Martin Göransson och Mikael Rendahl Prosent AB t KSaAr

MOTPARTER

1. Wexnet AB, 556923-9444 2. Växjöbostäder AB, 5569335-3534 3. Växjö Energi AB, 556187-5203 4. Växjö Energi Elnät AB, 556526-8512 5. Växjö kommun, 212000-0662

Ombud för 1-5: chefsjurist Magnus Bengtsson Växjö kommun

6. PE-GE Minibuss i Växjö AB, 556649-6815

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Växjös dom den 16 oktober 2017 i mål nr 2036-17, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och beslutar att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse har skett genom en ny utvärdering, i vilken anbudet från PE-GE Minibuss i Växjö AB inte ska beaktas.

YRKANDEN

Bilpoolen mellanslag AB yrkar att kammarrätten ska upphäva förvaltningsrättens dom och i första hand förordna om rättelse. Rättelsen ska innefatta en ny utvärdering varvid anbudet från PE-GE Minibuss i Växjö AB inte ska beaktas. I andra hand ska kammarrätten förordna om att upphandlingen ska göras om.

Växjö kommun, som representerar motparterna 1-5 ovan, och PE-GE Minibuss i Växjö AB motsätter sig ändring av förvaltningsrättens dom.

VAD PARTERNA ANFÖR

Bilpoolen mellanslag AB

Av förfrågningsunderlaget framgår att två olika referensuppdrag ska beskrivas och att beskrivningen ska innehålla information om typ av uppdrag, årsvolym i kronor, uppdragsgivare, namn på kontaktpersoner, e-postadresser och telefonnummer.

Att kommunen valt att formulera krav på att anbudsgivare ska ange typ av uppdrag, indikerar att kommunen ansett att det har varit viktigt och nödvändigt för att kunna bedöma anbudsgivarnas yrkesmässiga kapacitet och förmåga. Anbudsgivarna har haft befogad anledning att utgå från att det var viktigt för kommunen att förvissa sig om vilken typ av uppdrag referensuppdragen avsåg och att kravet skulle upprätthållas under anbudsprövningen. Det finns således inget utrymme för kommunen att anta ett anbud där svar inte lämnats på det sätt som kommunen efterfrågat. Om det hade varit självklart att uppdragen uteslutande avser biluthyrning enbart på grund av att anbudsgivaren bedriver biluthyrningsverksamhet, hade det inte funnits någon anledning för kommunen att efterfråga informationen i fråga.

Avdelning 1:3 Mål or 2925-17

PE-GE Minibuss i Växjö AB har inte lämnat någon som helst beskrivning av de två efterfrågade referensuppdragen. Det går av bolagets anbud inte att utläsa eller på annat sätt tolka vad det är för slags uppdrag det rört sig om : och vad de mer konkret har innefattat. Det går därför inte att åvgöra om de två åberopade referensuppdragen är relevanta, dvs. likvärdiga med efterfrågad tjänst. Det går heller inte att kontrollera om referensuppdragets värde har avsett biluthyrning eftersom även andra tilläggstjänster kan ha inkluderats i det angivna värdet.

Växjö kommun hänvisar i sammanhanget till vad som anges i PE-GE

Minibuss i Växjö AB:s bolagsordning. Bolagsordningen är dock för det första inte bifogad anbudet och för det andra framgår däri att bolaget ska bedriva biluthyrning och ”idka därmed förenlig verksamhet”. Begreppet

”förenlig verksamhet” är ett vidsträckt begrepp som innefattar all sorts verksamhet som är möjlig att bedriva utan att biluthyrningsverksamheten förändras.

Det finns ytterligare brister i PE-GE Minibuss i Växjö AB:s anbud utöver ovan nämnda. Det saknas en e-postadress till en av de angivna kontaktpersonerna och anbudet innefattar en reservation från bolagets sida. Att kommunen frångår formella krav för att kunna anta anbudet från PE-GE

Minibuss i Växjö AB är ett direkt brott mot principerna om transparens och likabehandling.

För det fall anbudet från PE-GE Minibuss i Växjö AB förkastas kommer

Bilpoolen mellanslag AB att bli vinnande leverantör avseende delområde ett. Bolaget får därmed anses lida eller i vart fall riskera lida sådan skada att det finns skäl för ett ingripande i upphåndlingen.

Växjö kommun

PE-GE Minibuss i Växjö AB har under punkten 3.1.5 Teknisk förmåga och kapacitet och 3.1.6 Erfarenhet angivit de uppgifter som efterfrågas. Under den förstnämnda punkten har PE-GE Minibuss i Växjö AB beskrivit att de är ett bolag vars verksamhet består i att bedriva uthyrning av personbilar, minibussar och så vidare. Detta framgår även av den bolagsordning som

Bilpoolen mellanslag AB åberopat. Sammantaget framgår det alltså tydligt att det är sådan verksamhet de har utfört åt. de angivna referenserna och att uppdragen har motsvarande volym med vad som upphandlas. Efterfrågad information framgår av nämnda punkter sammantaget och det får ansés vara fullt tillräckligt.

PE-GE Minibuss i Växjö AB

I förfrågningsunderlaget under rubriken ”3.1.6 Erfarenhet” efterfrågas två relevanta uppdrag avseende biluthyrning i likvärdig omfattning. Man relaterar härvid implicit till punkten ”1.1.2 Beskrivning av tjänsten” med dess formulering ”Bilpool och korttidsuthyrning av personbilar och minibussar, Växjö kommun”. PE-GE Minibuss i Växjö AB har angett två referenser för biluthyrning i likvärdig omfattning. Det framgår tydligt att de lämnade referenserna avser just sådana uppdrag som efterfrågas, dvs.

biluthyrning i likvärdig omfattning. Bolagets anbud är således inte bristfälligt. Inte heller vad Bilpoolen mellanslag AB har anfört i övrigt utgör skäl för kammarrätten att ingripa i upphandlingen.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

I förfrågningsunderlaget anges under rubriken ”3.1.6 Erfarenhet” följande:

”För att styrka anbudsgivarens erfarenhet ska två relevanta uppdrag (biluthyrning i likvärdig omfattning (volym i kronor) som det som här upphandlas) utförda under de senaste två åren anges nedan. Beskrivningen ska innehålla information om typ av uppdrag, årsvolym i kronor, uppdragsgivare, namn på kontaktperson, e-postadress och telefonnummer. Upphandlande myndighet kommer att kontakta dessa referenspersoner. Referenspersonerna ska vara vidtalade av anbudsgivaren.”

PE-GE Minibuss i Växjö AB hari sitt anbud lämnat information om två uppdrag och har i fritextsvar beträffande dessa lämnat information om kommun. Någon information om vilken typ av uppdrag som PE-GE

Minibuss i Växjö AB har utfört åt [DJ återfinns dock inte i anbudet. Att det genom andra delar av anbudet framgår att PE-GE Minibuss i Växjö AB hyr ut fordon innebär inte att det obligatoriska kravet på en beskrivning av uppdraget 3

Jo anses vara uppfyllt.

En förutsättning för att ett förfrågningsunderlag ska kunna fylla sin konkurrensuppsökande funktion är att potentiella leverantörer kan vara säkra på att de obligatoriska krav som ställs i underlaget upprätthålls under hela förfarandet. När tiden för att lämna anbud har löpt ut kan det dock ändå vara så, att den upphandlande myndigheten överväger att avvika från ett obligatoriskt krav genom att godta ett anbud som inte uppfyller kravet. Myndigheten har då möjlighet att tillåta eller begära en komplettering eller ett förtydligande av lämnade anbud, om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Om myndigheten bedömer att det inte finns utrymme för en komplettering, är det i princip inte möjligt att godta anbudet.

(jfr HFD 2016 ref. 37)

Som framgår ovan uppfyller inte PE-GE Minibuss i Växjö AB samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Om Växjö kommun trots detta hade velat anta PE-GE Minibuss i Växjö AB:s anbud, hade kommunen att i enlighet med ovan nämnda avgörande överväga möjligheten att begära en komplettering från bolaget. Någon komplettering har dock inte begärts.

Genom att ändå anta anbudet från PE-GE Minibuss i Växjö AB har kommunen brutit mot principen om likabehandling. Det finns därför skäl att ingripa mot upphandlingen om Bilpoolen mellanslag AB har lidit eller kan komma att lida skada.

Bilpoolen mellanslag AB har uppgett att om PE-GE Minibuss i Växjö AB anbud hade förkastats hade Bilpoolen mellanslag AB vunnit upphandlingen avseende delområde ett. Denna uppgift har inte ifrågasatts. Bolaget får därför anses ha gjort sannolikt att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada av att PE-GE Minibuss i Växjö AB anbud utvärderats.

Kammarrätten finner sammantaget skäl att förordna att en ny utvärdering ska göras, varvid anbudet från PE-GE Minibuss i Växjö AB inte ska beaktas, Vid denna utgång saknas anledning för kammarrätten att pröva vad Bilpoolen mellanslag AB hår anfört i fråga om andra brister i upphandlingen.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

.

Ao Sea lll — Ai Det

Kammarrättsråden Bodil NE (ordförande), Jan Källman (referent) och

Anders Davidson har deltagit i avgörandet.

Föredragande: Håkan Jöngren /

Bilaga

SÖKANDE

Bilpoolen mellanslag AB, 556734-8825 Myrmarksvägen 3 167 54 Bromma

Ombud: Martin Göransson Prosent Kungsgatan 13 B 352 31 Växjö

MOTPART

Växjö kommun Upphandlingsenheten Box 1222 351 12 Växjö

SAKEN

Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.

BAKGRUND

Växjö kommun har genomfört en upphandling av bilpool och hyrbilar.

Upphandlingsformen var öppet förfarande i enlighet med bestämmelserna i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Det anbud med lägst pris avsågs att antas. Fyra anbud inkom, varav tre anbud kvalificerade sig och gick vidare till utvärdering. Enligt tilldelningsbeslut i upphandlingsprotokoll av den 15 maj 2017 utsågs Pe-Ge Minibuss i Växjö AB som leverantör avseende bilpool och korttidsinhyrning av personbilar och minibussar, Växjö kommun.

YRKANDEN M.M.

Bilpoolen mellanslag AB (bilpoolen) yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta om att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att en ny utvärdering ska göras varvid anbudet från Pe-Ge Minibuss inte får beaktas. I andra hand yrkas att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska avbrytas och göras om.

Växjö kommun (kommunen) bestrider bifall till bilpoolens yrkande.

Vad parterna anför

Bilpoolen gör gällande att kommunen har brutit mot likabehandlingsprincipen i I kap 9 § LOU genom att utvärdera och tilldela Pe-Ge Minibuss kontraktet, trots att Pe-Ge Minibuss inte uppfyller förfrågningsunderlagets samtliga skall-krav.

Av förfrågningsunderlagets punkt 3.1.6, som gäller angivande av två olika referenser, framgår följande. ”Beskrivningen ska innehålla information om typ av uppdrag, årsvolym i kronor, uppdragsgivare, namn på kontaktperson, e-postadress och telefonnummer”. Under punkt 3.1.6 i anbudet från Pe-Ge Minibuss finns emellertid ingen som helst beskrivning av något av de två referensuppdragen. Informationen Pe-Ge Minibuss lämnat avser uteslutande uppgifter om vilket företag uppdraget utförts åt samt kontaktuppgifter till en person. Av informationen går inte att utläsa eller tolka vad det är för slags uppdrag det rört sig om och vad det konkret har innefattat. I första stycket i förfrågningsunderlagets punkt 3.1.6 anges att anbudsgivaren, för att styrka sin erfarenhet, ska ange ”två relevanta uppdrag (biluthyrning i likvärdig omfattning (volym i kronor) som det som här upphandlas) utförda under de två senaste åren”. Eftersom Pe-Ge Minibuss inte har angett vilken typ av uppdrag det varit fråga om går det heller inte att avgöra om referensuppdraget är relevant, d.v.s. likvärdigt med efterfrågad tjänst. Vidare har Pe-Ge Minibuss inte angett någon e-postadress till kontaktpersonen för sitt andra referensuppdrag. Det framgår på ett klart och tydligt sätt i punkt 3.1.6 att anbudsgivarna ska ange e-postadress till kontaktpersonen. Uppgift om typ av uppdrag och e-postadress till kontaktperson utgör obligatoriska krav som ska vara uppfyllda för att ett anbud ska kunna bli föremål för utvärdering. Anbudet från Pe-Ge Minibuss saknar erforderlig information för att bli kvalificerat. Kommunen har agerat i strid med likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 & LOU genom att godta ett anbud som inte uppfyller förfrågningsunderlagets samtliga skall-krav.

Utöver dessa brister innehåller Pe-Ge Minibuss anbud en reservation. Av förfrågningsunderlagets punkt 5.2.30 följer att ”Användare ska kunna ändra eller avboka bokning i systemet utan kostnad”. För att bekräfta detta anger

Pe-Ge Minibuss att ”Bokning kan fritt ändras eller avbokas av den som står som förare för bokningen eller av administratör fram till dess bokad tid inträder. Ingen kostnad debiteras.”. Ändringar och avbokningar är enligt Pe-

Ge Minibuss anbud begränsade till att ske före bokad tid. Således går det inte att avboka en bil I minut efter bokad tid, trots att det kan vara flera timmar kvar på bokningen. Förfrågningsunderlaget ger dock uttryck för att ändringar och avbokningar ska kunna göras fritt utan begränsningar. Anbudet från Pe-Ge Minibuss innehåller således en otillåten reservation. Bilpoolen har i sin prissättning utgått ifrån att ändringar och avbokningar ska kunna göras även efter bokad tid. Det är brott mot likabehandlingsprincipen att godta anbud som innehåller reservationer mot obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget.

Enligt utvärderingsrapporten har Bilpoolen placerats på andra plats avseende aktuellt delområde i upphandlingen. För det fall Pe-Ge Minibuss anbud förkastas kommer Bilpoolen bli vinnande leverantör. Därmed lider eller i vart fall riskerar Bilpoolen att lida skada.

Kommunen anför bland annat följande. Pe-Ge Minibuss har under punkterna 3.1.3 och 3.1.6 i sitt anbud angivit de uppgifter som efterfrågas. I 3.1.5 har de beskrivit att de är ett bolag vars verksamhet är just att bedriva uthyrning av personbilar, minibussar osv. Därmed framgår det också tydligt att det är detta de har utfört åt de angivna referenserna och att uppdragen har motsvarande volym som vad som upphandlas. Information framgår således av dessa punkter sammantaget och det är fullt tillräckligt. Under alla omständigheter vore det oproportionerligt att förkasta dem för att det inte är beskrivet under samma punkt.

Att e-postadress inte har lämnats till en av referenserna, som är Växjö kommun själv, utgör ingen brist som de ska förkastas för då kommunen har vetskap om hur kommunen nås. Hade anbudet behövt kompletteras hade kommunen haft rätt att begära komplettering i detta avseende.

Pe-Ge Minibuss har i sitt anbud under punkten 5.2.30 angett att kommunen fritt kan avboka fordon fram till dess att bokad tid inträder. Givetvis har inte kommunen efterfrågat en rätt att avboka efter det att fordonet kan börja användas.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.

Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol enligt 16 kap. 4 § 1 LOU överpröva en upphandling. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i samma lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada ska rätten, enligt 16 kap. 6 § LOU första stycket, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Förvaltningsrättens bedömning

Bilpoolen har anfört att Pe-Ge Minibuss i sitt anbud inte uppfyller förfrågningsunderlagets samtliga skall-krav och att kommunen därmed har brutit mot likabehandlingsprincipen genom att utvärdera och tilldela Pe-Ge Minibuss kontraktet. De krav Bilpoolen gör gällande inte har uppfyllts är förfrågningsunderlagets punkt 3.1.6, som gäller angivande av två tidigare uppdrag som referens, e-postadress till kontaktperson för referensuppdrag och förfrågningsunderlagets punkt 5.2.30 där det ställs som krav att användare ska kunna ändra eller avboka bokning i systemet utan kostnad.

Av Pe-Ge Minibuss anbud framgår att bolaget under punkten 3.1.5, som avser teknisk förmåga och kapacitet, har angett bland annat att Pe-Ge Minibuss bedriver uthyrning av personbilar, minibussar och lätta lastbilar sedan 2003 och att bolaget sedan 2008 har tillhandahållit uthyrningstjänster och bilpool till Växjö kommun. Av förfrågningsunderlagets punkt 3.1.6 följer att anbudsgivaren för att styrka sin erfarenhet ska ange två relevanta uppdrag som det som här upphandlas. Förvaltningsrätten kan konstatera att Pe-Ge Minibuss angett två uppdragsgivare och att en av dem är Växjö kommun. Eftersom det under punkt 3.1.5 framgår att bolaget tillhandahållit uthyrningstjänster och bilpool till Växjö kommun får dessa uppgifter enligt förvaltningsrättens mening anses tillräckliga för att styrka bolagets erfarenhet, vilket var syftet med punkt 3.1.6. Pe-Ge Minibuss har inte angett epostadress för referensenoo Växjö kommun. Förvaltningsrätten konstaterar att upphandlande myndighet, Växjö kommun med kontaktperson NN får anses vara väl medveten om efterfrågade e-postadress.

Förvaltningsrätten finner vid en samlad bedömning inte skäl att ingripa mot upphandlingen på dessa grunder.

Bilpoolen har vidare gjort gällande att Pe-Ge Minibuss anbud innehåller en otillåten reservation under punkt 5.2.30. I förfrågningsunderlaget anges att ”användare ska kunna ändra eller avboka bokning i systemet utan kostnad”. Pe-Ge Minibuss har i sitt anbud angett att ”bokning kan fritt ändras eller avbokas av den som står som förare för bokningen eller av administratör fram till dess bokad tid inträder. Ingen kostnad debiteras.”. Förvaltningsrätten konstaterar att kravet i förfrågningsunderlaget i och för sig inte anger inom vilken tidsperiod ändringar och avbokningar ska kunna genomföras utan kostnad. Enligt förvaltningsrättens mening får dock Bilpoolens svar anses vara fullt godtagbart utifrån det krav som ställts i förfrågningsunderlaget. Pe-Ge Minibuss anbud har således inte innehållit en sådan otillåten reservation som Bilpoolen gjort gällande och därmed finner förvaltningsrätten inte heller på denna grund skäl att ingripa mot upphandlingen.

Förvaltningsrätten anser vid en sammantagen bedömning inte att kommunen har brutit mot likabehandlingsprincipen i I kap 9 § LOU genom att utvärdera och tilldela Pe-Ge Minibuss kontraktet då Pe-Ge Minibuss enligt förvaltningsrättens mening uppfyller de krav i förfrågningsunderlaget som Bilpoolen har anmärkt på i sin ansökan. Bilpoolens ansökan om överprövning ska därmed avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D LOU)

Maria Dahlqvist rådman