KamR Jönköping mål 2944-20

KLAGANDE

Dräger Sverige AB, 556629-5100

Ombud: Advokat och jur.kand. Advokatfirman NORDIA

MOTPART

Kommunalförbundet Räddningstjänsten Östra Götaland, 222000-2758

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 11 september 2020 i mål nr 1560-20, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avslår överklagandet.

YRKANDEN M.M.

Dräger Sverige AB (Dräger) yrkar att kammarrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om.

Kommunalförbundet Räddningstjänsten Östra Götaland (Räddningstjänsten) motsätter sig bifall till överklagandet.

VAD PARTERNA ANFÖR

Dräger

Räddningstjänsten har fortfarande inte visat att 6 kap. 17 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) är tillämplig. Det är inte visat att huvudföremålet avser varor. Det föreligger även betydande oklarheter avseende Räddningstjänstens tidigare inköp av andningsutrustning och det går inte att avgöra om det ursprungliga kontraktet har upphandlats korrekt, vilket är en grundläggande förutsättning för att 6 kap. 17 § LOU ska vara tillämplig.

Även om samtliga förutsättningar i 6 kap. 17 § LOU skulle anses vara uppfyllda skulle det stå i strid med de grundläggande principerna i 4 kap. 2 § LOU om upphandlingen genomförs på det sätt som skett. Andningsutrustning har som längst en livslängd på 15–20 år. Räddningstjänsten har dock haft Interspiro som leverantör i 40 år, vilket framgår av annonsen, och upphandlingar har genomförts på liknande sätt sedan 1980talet för att upprätthålla denna avtalsrelation. Det har upprätthållits ett löpande, men inte fullständigt, behov av att genomföra kompletteringsköp. Räddningstjänsten har därigenom medvetet skapat förutsättningar för att bereda sig möjlighet att utforma upphandlingen enligt 6 kap. 17 § LOU.

Upphandlingen hade kunnat genomföras på ett mindre ingripande sätt genom att bl.a. acceptera kompletta andningsutrustningar från andra leverantörer.

Avtalstiden har satts till sex år utifrån Interspiros rekommendationer om serviceintervall. Även om Räddningstjänsten gör gällande att tjänster är av underordnad betydelse framhålls service och underhåll som en väsentlig del vad gäller frågan om avtalets längd. Den långa avtalstiden skapar utestängningseffekter.

Om Räddningstjänsten får genomföra den otillåtna direktupphandlingen riskerar Dräger att lida skada eftersom bolaget då inte kan komma ifråga som leverantör.

Räddningstjänsten

Det är helt riktigt att marknaden för personlig skyddsutrustning är förenad med inlåsningseffekter när utrustning väl har köpts in. Det är dock inte Räddningstjänsten som skapat dessa inlåsningseffekter, varken genom upphandlingen eller dessförinnan. Upphandlingen är utformad för att fullt ut motsvara myndighetens behov av reservdelar. Andningsutrustningarna kommer inte bytas ut i sin helhet under avtalsperioden.

Den huvudsakliga kostnaden är hänförlig till kostnaden för servicedelarna. Samtliga 330 utrustningar kommer inte att genomgå service under avtalsperioden. Räddningstjänstens personal utför den absoluta majoriteten av all service, utom stor service av regulatorer. Vid stor service av regulatorer, som är den tjänst som köps in av Interspiro, utgör kostnaden för servicedelarna cirka 70 procent av totalkostnaden.

Räddningstjänsten följer Interspiros rekommendationer gällande service och underhåll för att undvika att ett andningsskydd slutar fungerar eller får nedsatt funktionalitet, vilket i värsta fall kan leda till att en brandman mister livet. Avtalstiden i upphandlingen har fastställts för att undvika att akuta behov av service uppstår kort efter att avtalet löper ut. Utrustning som inte genomgått nödvändig service kan inte användas av säkerhetsskäl. Eftersom Räddningstjänsten endast har tio kompletta utrustningar i reserv skulle bristen på service mycket snabbt påverka verksamheten negativt. Särskilda skäl för avtalstiden föreligger därmed. Dräger har inte lidit skada av att avtalstiden har satts till maximalt sex år. Dräger hade inte kunnat lämna anbud i en upphandling avseende reservdelar till befintlig utrustning även om ett annonserat förfarande hade tillämpats.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Det som ska upphandlas är i huvudsak reservdelar till utrustning som har en mycket lång livslängd. Vad Dräger anför visar inte att befintlig utrustning helt eller delvis bör bytas ut av åldersskäl. Det som framkommit talar i stället för att Räddningstjänsten genom upphandlingen försöker säkerställa en löpande tillgång till de reservdelar som behövs för att andningsskyddsutrustningen ska fungera optimalt. Det finns inte heller skäl att ifrågasätta att det är av stor vikt för Räddningstjänsten att det inte uppstår någon brist på reservdelar. Kammarrätten anser vid dessa förhållanden att en samordning mellan service och byte av reservdelar är ett sådant särskilt skäl som avses i 6 kap. 17 § LOU för att ha en avtalstid som överstiger tre år. På grund härav och de i övrigt av förvaltningsrätten anförda skälen ska överklagandet avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Anders Bengtsson Hans-Olof Hallbäck Christine Lindström kammarrättslagman kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent, skiljaktig

Christine Lindströms skiljaktiga mening

Jag instämmer i majoritetens bedömning förutom vad gäller frågan om det funnits särskilda skäl för att låta avtalstiden överstiga tre år. I denna del gör jag följande bedömning.

Vad som kan utgöra särskilda skäl har inte utvecklats närmare i förarbetena till bestämmelsen i 6 kap. 17 § LOU och det saknas vägledande avgöranden från Högsta förvaltningsdomstolen i frågan.

Räddningstjänsten har hänvisat till att avtalstiden behöver vara längre än tre år utifrån rekommenderade serviceintervall för aktuell utrustning. Eftersom upphandling av service, dvs. av tjänster, endast kan omfattas av bestämmelsen i 6 kap. 17 § LOU om tjänsterna utgör en underordnad del av upphandlingen anser jag att skäl hänförliga till själva servicen inte kan utgöra särskilda skäl för en avtalstid överstigande tre år. Några andra skäl för en avtalstid överstigande tre år har Räddningstjänsten inte hänvisat till. Eftersom den längre avtalstiden kan komma att begränsa konkurrensen på ett otillbörligt sätt och Dräger därigenom kan komma att lida skada anser jag att det finns skäl för ingripande mot upphandlingen. Enligt min mening borde upphandlingen därför göras om.