KamR Jönköping mål 2984-25

KLAGANDE

IST Sverige AB, 556265-4755 Ombud: Advokat och biträdande jurist

MOTPART

Växjö kommun Ombud: Advokaterna och

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Växjös dom den 2 september 2025 i mål nr 2585-25, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och beslutar att upphandlingen IT-stöd för administration och lärande (skola), dnr KS 2023- 00440, ska göras om.

YRKANDEN M.M.

IST Sverige AB (IST) yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, beslutar att upphandlingen ska göras om.

Växjö kommun (kommunen) anser att överklagandet ska avslås.

VAD PARTERNA ANFÖR I HUVUDSAK

IST

IST hänvisar till vad man tidigare anfört, i denna process och i den föregående där kammarrätten återförvisade målet (mål nr 3657-24), om varför kommunen gjort fel som inte tillåtit IST att delta i konkurrensen om kontraktet.

Förvaltningsrätten har gjort en felaktig bedömning av vilka omständigheter som är prekluderade. Slutsatsen att en ny treveckorsfrist började löpa från tidpunkten för tilldelningsbeslutet saknar helt stöd i lag.

Kommunen

Kommunen hänvisar till vad som tidigare anförts i de aktuella målen och lägger bland annat till följande avseende preklusion.

Exakt hur lång tid som är skäligt från erhållande av ny information till att åberopa densamma kan diskuteras. Men det står klart att ca två månader, det vill säga tiden mellan den 26 juni 2024 och den 23 augusti 2024, inte är godtagbart.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Parterna är oense om vilka omständigheter som domstolen ska beakta mot bakgrund av preklusionsreglerna i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Kammarrätten konstaterar inledningsvis att det inte är tillåtet att tillämpa andra preklusionsfrister än de som följer av 20 kap. 5 b och 5 c § LOU. Den grundläggande oenigheten avseende tidigare fullgörande av kontraktet mellan IST och kommunen framgår redan av det underlag som parterna är ense om inte är prekluderat. Detsamma gäller för i vad mån kommunen har valt att nyttja möjligheter till påföljder enligt det tidigare kontraktet mellan IST och kommunen. Mot denna bakgrund finner kammarrätten att det är obehövligt för målets prövning i sak, att bestämma om vissa enskilda omständigheter är prekluderade eller ej.

Av 13 kap. 3 § 5 LOU följer att en upphandlande myndighet får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling om leverantören har visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något väsentligt krav i ett tidigare kontrakt enligt denna lag, och detta har medfört att det tidigare kontraktet har sagts upp i förtid eller lett till skadestånd eller jämförbara påföljder. Av 13 kap. 4 § LOU framgår vilka åtgärder en upphandlande myndighet ska vidta innan den beslutar att utesluta en leverantör. I 13 kap. 5 § LOU specificeras i vilka fall en leverantör som omfattas av någon uteslutningsgrund inte ska uteslutas.

Av det omstridda kvalificeringskravet på referensuppdrag, punkten 3.9 i anbudsinbjudan, framgår följande.

Leverantören ska ha erfarenhet från uppdrag av liknande art och omfattning som det efterfrågade uppdraget och genom två referensuppdrag påvisa detta.

Kontaktpersonerna ska kunna bekräfta referensuppdraget och att leverantören har utfört uppdraget på ett tillfredsställande sätt. Kommunen ska utifrån referenserna kunna göra en bedömning om leverantören skulle klara uppdraget.

I de fall upphandlande myndighet har haft ett avtal med leverantören inom de tre senaste åren, ska detta anges som ett av referensuppdragen.

En upphandlande myndighet får som utgångspunkt använda sig av internreferenser. En sådan referenstagning får dock inte medföra att den leverantörsskyddande reglering som följer av 13 kap. LOU inte får avsedd verkan.

Av utredningen framkommer att kommunen anser att IST har haft stora och ihållande brister i tidigare leverans, avseende bland annat grundläggande funktionalitet och prestanda, men att detta inte har föranlett att kontraktet har sagts upp eller att några andra jämförbara påföljder vidtagits.

Med beaktande av de allvarliga och ihållande brister som kommunen anser har förekommit i tidigare kontraktsförhållande med IST har det, utifrån utformningen av aktuellt kvalificeringskrav, inte varit faktiskt möjligt för IST att uppfylla detsamma. Eftersom det varit fråga om en kvalificeringsprövning enligt 14 kap. LOU och inte ett uteslutningsförfarande enligt 13 kap. samma lag har inte heller IST i upphandlingen haft möjlighet att bemöta skälen för diskvalificering innan ett sådant beslut fattats. Angivna förhållanden innebär enligt kammarrätten att kvalificeringskravet ifråga har givits ett sådant innehåll att det medfört en otillåten konkurrensbegränsande verkan i strid med principerna om proportionalitet och likabehandling.

Kommunens förfarande har inneburit att IST har lidit eller i vart fall riskerat att lida skada. Kammarrätten finner därför skäl att ingripa mot upphandlingen enligt 20 kap. 6 § LOU. Eftersom felet är hänförligt till det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om. Kammarrätten bifaller därmed överklagandet.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (KR-09).

I avgörandet har deltagit tf. kammarrättslagmannen Tomas Kjellgren (ordförande), kammarrättsrådet Eleonora Dufva (referent) och kammarrättsassessorn Christin Lunning.

Föredragande har varit föredragande juristen Mikaela Andersson.