KamR Jönköping mål 3024-16

KLAGANDE

Grönsakshandlarna Karlskrona AB, 556930-8132

Ombud: Advokat Gustav Linge Advokatfirman Werner HB

Box 103 KON

371 22 Karlskrona KURRENSVERKET

2017 -03- 0 2

MOTPART

Karlskrona kommun, Upphandlingsenheten

Serviceförvaltningen

371 83 Karlskrona

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Växjös dom den 13 oktober 2016 i mål nr 2534-16, se bilaga A

SAKEN

:

Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och förordnar att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudet från Grönsakshandlarna

Karlskrona AB inte ska förkastas på den grunden att det inte uppfyller obligatoriskt krav om att inga tillsatser tillåts.

YRKANDE

Grönsakshandlarna Karlskrona AB (Grönsakshandlarna) yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, förordnar att anbudsutvärderingen ska rättas på så sätt att avtal ska träffas med Grönsakshandlarna.

Karlskrona kommun (kommunen) motsätter sig bifall till överklagandet.

VAD PARTERNA ANFÖR

Grönsakshandlarna

Det obligatoriska kravet om efterskördsbehandling innehåller en exemplifierande lista över vad anbudsgivaren på begäran ska uppvisa. Kravet är inte utformat så att anbudssökande ska uppvisa certifieringssystem och leverantörsförsäkran/DABAS eller annan likvärdig dokumentation som verifierar kravet utan det räcker att en sådan handling föreligger.

Grönsakshandlarna har under upphandlingen åberopat ett intyg från

Aviko Norden undertecknat av verkställande direktören den 29 juni 2016.

Av intyget framgår att beträffande potatis av olika sorter kan samtliga dessa produkter levereras utan att några konserveringsmedel är tillsatta. Aviko

Norden är ett samlingsnamn för leverantörerna och varumärkena 3-N Produkter i Helsingborg, Skal-mans potatis i Harplinge och Laholm samt Smålands Rotfrukter i Jönköping.

Grönsakshandlarna kan rent faktiskt leverera potatis utan tillsatser och har genom ingivande av intyget från Aviko Norden uppfyllt det obligatoriska kravet. Detta alldeles oavsett om det i Aviko Nordens produktlistor i en databas finns produkter som har tillsatser.

Kommunen har i förfrågningsunderlaget inte uppställt som krav att någon jämförelse ska ske mellan offererade produkter och GTIN-nummer. Kommunen har gjort jämförelsen mellan ingivna produktfaktablad och GTIN-nummer utan stöd i förfrågningsunderlaget. Jämförelsen har gjorts efter anbudstidens utgång och kommunen har därefter inte behandlat leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt.

Potatis fri från tillsatser är en förhållandevis ny företeelse på marknaden. Produktfaktablad som utvisar olika sorters potatis fria från tillsatser har inte lagts upp i DABAS. Informationen som finns där kan därför vara missvisande i nu nämnt hänseende.

Kommunen

Enligt kravet i förfrågningsunderlaget, som förtydligats under ”frågor och svar”, ska fabrikat/märke anges på den skalade/förädlade potatisen. Man kan utifrån intyget utgå från att det är Aviko Norden som utgör fabrikat/ märke av Grönsakshandlarnas offererade produkter, men det framgår av produktfaktabladen att det är Skal-mans produkter. Grönsakshandlarna har angett Aviko Norden som garanti för att potatisen är utan tillsatser. I produktfaktabladen anges dock att varumärket Skal-mans potatis är tillverkare och inte Aviko Norden. Därmed är intyget ogiltigt eftersom Skalman inte gett några garantier.

Kommunens grund för kontrollen i DABAS framgår av förfrågningsunderlaget samt av att Grönsakshandlarnas produktfaktablad ursprungligen kommer från DABAS där produkterna återges med ett specifikt GTINnummer. De produkter som redogjorts för med produktfaktablad visar klart att de finns att tillgå i DABAS och där anges de innehålla tillsatser. De insända produktfaktabladen är exakt likadana med vad som återges i DABAS förutom att nu anges att produkterna är utan tillsatser.

Grönsakshandlarna har även angett en leverantörsförsäkran från Everfresh.

Den anger endast att produkterna kommer från godkända leverantörer.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

I förfrågningsunderlagets obligatoriska krav punkt 1 anges bl.a. följande.

Industriskalad rå potatis ska förpackas, transporteras och förvaras i tillsluten, ljusskyddad och av Livsmedelsverket godkänd (vakuum)

förpackning. Inga tillsatser tillåts. Grönsakshandlarna har i sitt anbud angett att kravet är uppfyllt. Till anbudet har bifogats produktfaktablad av vilka framgår att potatisen inte innehåller tillsatser.

De av Grönsakshandlarna bifogade produktfaktabladen har föranlett kommunen att genom databasen DABAS kontrollera att kravet är uppfyllt. Man har där fått information om att produkten innehåller tillsatser.

Enligt förfrågningsunderlagets obligatoriska krav punkt 23 ska anbudsgivaren redogöra för att kravet om efterskördsbehandling uppfylls till exempel genom att på begäran uppvisa e certifieringssystem som uppfyller ovanstående krav, t.ex. KRAV, Svenskt Sigill e leverantörsförsäkran/DABAS e eller annan likvärdig typ av dokumentation som verifierar kravet

Utöver produktfaktabladen har Grönsakshandlarna kommit in med intyg om att produkterna kan produceras utan att några konserveringsmedel är tillsatta. Kammarrätten bedömer att Grönsakshandlarna genom ingivna intyg har visat att de uppfyllt det aktuella kravet som uppställts i förfrågningsunderlaget. I målet är inte stridigt att den produkt kommunen fått information om genom DABAS innehåller tillsatser. Det är dock inte denna som Grönsakshandlarna har offererat. Enbart den omständigheten att viss information i produktfaktabladen överensstämmer med produktinformation i DABAS innebär inte att anbudsgivaren inte kan tillhandahålla den efterfrågade produkten. Att så kan ske har bekräftats genom det uppvisade intyget. Det har enligt kammarrättens bedömning inte framkommit omständigheter som borde ha föranlett kommunen att ifrågasätta detta eller att Grönsakshandlarna uppfyller det aktuella kravet, så som det är formulerat.

Kammarrätten konstaterar att rätten, i fråga om åtgärder, endast kan besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först efter rättelse. Kammarrätten kan således inte i det enskilda fallet, på det sätt Grönsakshandlarna yrkat, förordna om vilken eller vilka anbudsgivare som ska tilldelas kontraktet. Som ovan angetts har det inte funnits skäl att förkasta Grönsakshandlarnas anbud utifrån angiven grund.

Förvaltningsrättens avgörande ska därför upphävas och upphandlingen rättas på så sätt att anbudet inte ska förkastas på den angivna grunden.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Kammarrättslagmannen Peder Liljeqvist (ordförande), kammarrättsrådet

Anders Davidson och tf. kammarrättsassessorn Annica Svedberg (referent) har deltagit i avgörandet.

Bilaga A

SÖKANDE

Grönsakshandlarna Karlskrona AB, 556930-8132

Intagsvägen I D 371 46 Karlskrona

Ombud: Advokat Gustav Linge

Advokatfirman Werner FIB Box 103 371 22 Karlskrona

MOTPART

Karlskrona kommun Upphandlingsavdelningen Serviceförvaltningen 371 83 Karlskrona

SAKEN

Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår Grönsakshandlarna Karlskrona AB:s ansökan om överprövning.

BAKGRUND

Karlskrona kommun (kommunen) har genomfört en upphandling avseende frukt, grönt och potatis. Upphandlingen har skett som ett öppet förfarande enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) där det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet avsågs att antas. Kommunen meddelade ett tilldelningsbeslut den 30 juni 2016 varigenom Grönsakshandlarna Karlskrona AB (Grönsakshandlarna) tilldelades uppdraget. Den 8 juli 2016 meddelade kommunen ett nytt tilldelningsbeslut varigenom annat bolag än Grönsakshandlarna tilldelades uppdraget.

YRKANDEN M.M.

Grönsakshandlarna ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att anbudsutvärderingen rättas, varvid avtal ska träffas med Grönsakshandlarna. Grönsakshandlarna anför bl.a. följande. Kommunen har på felaktiga grunder diskvalificerat bolaget. Grönsakshandlarnas potatis innehåller inga tillsatser, vilket anges i Produktblad Krögarpotatis. Potatis fri från tillsatser är en förhållandevis ny företeelse på marknaden. Produktfaktabladen är därför inte helt färdigställda och produkterna är så nya att de ännu inte tilldelats ett unikt GTIN nummer. Kommunen har inte uppställt krav på att produkterna skulle vara kopplade till DABAS med unika GTIN nummer. Endast produktfaktabeskrivning har efterfrågats och av den framgår att potatisen är fri från tillsatser. Kommunen har inte behandlat leverantören likvärdigt och diskriminerat Grönsakshandlarna i förhållande till övriga leverantörer. Genom utebliven vinst till följd av kommunens senaste beslut lider Grönsakshandlarna ekonomisk skada.

Kommunen anför bl.a. följande. I skallkrav I i Kravspecifikation anges att inga tillsatser tillåts. Frågan har även besvarats i frågor och svar där det anges att äppelsyra och citronsyra inte accepteras. Grönsakshandlarna uppfyller inte ställt skallkrav på flertalet produkter. I bolagets produktfaktablad anges GTIN nummer för efterfrågade produkter. När en artikel numreras med GTIN får den ett unikt artikelnummer som aldrig är detsamma som ett artikelnummer från en annan leverantör. Motsvarande produkt med samma GTIN nummer visar att produkterna innehåller otillåtna syror enligt skallkravet. Vid närmare kontroll har de produkter som anges i Grönsakshandlarnas produktfaktablad således visat sig innehålla syror och minst tre olika produkter angetts med samma GTIN nummer. Bolagets anbud innehåller inte korrekt information utifrån ställda obligatoriska krav och har därmed inte kvalificerats för utvärdering.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.

Av 16 kap. 6 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Förvaltningsrättens bedömning

Av förfrågningsunderlagets kravspecifikation framgår bl.a. följande. Industriskalad rå potatis skall [1] förpackas, transporteras och förvaras i tillsluten, ljusskyddad och av Livsmedelsverket godkänd (vakuum) förpackning. Inga tillsatser tillåts. Tillagningsanvisning bör finnas.

Enligt förfrågningsunderlagets kravspecifikation framgår det obligatoriska kravet att inga tillsatser tillåts. Det är i målet ostridigt att Grönsakhandlarna inkommit med produktfaktablad angående bolagets offererade produkter. Mot bakgrund av det av Grönsakshandlarna ingivna produktbladen gör förvaltningsrätten bedömningen att det får anses visat att produkterna innehåller tillsatser. Grönsakshandlarnas anbud har således inte uppfyllt samtliga av kommunen uppställda obligatoriska krav. Det som Grönsakshandlarna anfört angående kommunens beslut att diskvalificera bolagets anbud visar inte att kommunen förfarit i strid med LOU. Inte heller visar det som bolaget anfört i övrigt att kommunen har brutit mot de grundläggande principerna i

1 kap. 9 & LOU eller någon annan bestämmelse i nämnda lag. Ansökan ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D-LOU).

Malin Toivainen | t.f. rådman

Föredragande: Maria Gustafsson

Bilaga 1

HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND

Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut där klaganden kan nås för delgivning. Om ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri- dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet — velsen ska dock skickas eller lämnas till för- och om de fortfarande är aktuella — behöver valtningsrätten. de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-

Överklagandet ska ha kommit in till förvaltpostadress, telefonnummer till arbetsplatsen ningsrätten inom tre veckor från den dag då och mobiltelefonnummer anges. Om någon klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har person- eller adressuppgift ändras, ska ändmeddelats vid en muntlig förhandling, eller det ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätvid en sådan förhandling har angetts när beslutet ten. kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag 2. den dom/beslut som överklagas med uppdomstolens beslut meddelades. Tiden för över- gift om förvaltningsrättens namn, målnumklagandet för offentlig part räknas från den dag mer samt dagen för beslutet, beslutet meddelades. 3. de skäl som klaganden anget till stöd för en Om sista dagen för överklagandet infaller på begäran om prövningstillstånd, lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, 4. den ändring av förvaltningsrättens julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen dom/beslut som klaganden vill få till stånd, kommer in nästa vardag. 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad För att ett överklagande ska kunna tas upp i han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill- Adressen till förvaltningsrätten framgår av dostånd om men/beslutet.

1. det finns anledning att betvivla riktigheten av I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överdet slut som förvaltningsrätten har kommit klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. till, Detta gäller mål om överprövning enligt:

2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går e lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, e lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningposttjänster, eller en att överklagandet prövas av högte rätt, eller e lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp- Om prövningstillstånd inte meddelas står förhävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens att det klart och tydligt framgår av överklagandet avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. till kammarrätten varför man anser att pröv- Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ningstillstånd bör meddelas. ovan angivna lagarna.

Skrivelsen med överklagande ska innehålla Behöver Ni fler upplysningar om bur man över- 1. Klagandens person-/otganisationsnummer, klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se

DV 3109/1 D LOU: Producerat av Domstolsverket » 2015-08