KamR Jönköping mål 3104-18

KLAGANDE

N i a a | SLA ARN

Cabonline Region Väst AB, 556425-0859 Köm N

Ombud: Advokaternamm

Advokatfirman Fylgia KB

MOTPART

Västtrafik AB, 556558-5873

Ombud: Advokat TN ch jus TTT

Advokatfirman Lindahl KB

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Jönköpings dom den 16 oktober 2018 i mål nr 4491-18, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten bifaller överklagandet och beslutar att upphandlingen ska göras om.

KAMMARRÄTTEN DOM Sida 2 IL JÖNKÖPING

Mål nr 3104-18

YRKANDEN M.M.

Cabonline Region Väst AB (Cabonline) yrkar i första hand att kammarrätten beslutar att Cabonlines anbud ska tas upp till utvärdering och i andra hand att upphandlingen ska göras om.

Västtrafik AB (Västtrafik) motsätter sig ändring av förvaltningsrättens dom.

VAD PARTERNA ANFÖR

Cabonline

Västtrafik har i upphandlingen uppställt ett obligatoriskt krav på att anbudsgivaren ska ha trafiktillstånd för offererade fordon redan vid tidpunkten för anbudsingivandet. Såvitt bolaget känner till finns det inte någon upphandling där ett sådant krav har ställts. Kravet ställs istället som ett kontraktsvillkor. Anledningen till detta är att kravet, formulerat som ett obligatoriskt krav som ska uppfyllas vid tidpunkten för anbudsingivandet, är mycket ingripande och ekonomiskt betungande.

Det har inte varit praktiskt genomförbart för anbudsgivare att ansöka om utökat taxitrafiktillstånd under anbudstiden. Upphandlingen annonserades den 23 januari 2018 och sista dag för anbudsinlämning var den 27 februari 2018. Totalt hade potentiella anbudsgivare därmed fem veckor på sig att göra ansvarsfulla affärsmässiga överväganden och att ta fram ett anbud som uppfyller kravställningen.

Bolaget har varit i kontakt med Transportstyrelsen och muntligen fått beskedet att handläggningen av en ansökan från ett nystartat bolag påbörjas inom sex till sju veckor från erläggande av handläggningsavgift. Därefter tar det ytterligare en till två veckor innan Transportstyrelsen fattar sitt beslut.

För bolag med befintligt tillstånd uppger Transportstyrelsen att handläggningen påbörjas inom en till två veckor från erläggandet av avgift. Det tar sedan ytterligare en till två veckor innan Transportstyrelsen fattar beslut.

Västtrafik

Aktuell upphandling rör ett allmänintresse av stor vikt och har en avgörande betydelse för varje enskild användares vardag. Trafiktillstånd är en absolut förutsättning för att överhuvudtaget kunna utföra det uppdrag upphandlingen avser och det finns en risk att anbudsgivare som inte har kunnat visa gällande trafiktillstånd vid anbudsinlämningen inte erhåller sådant tillstånd vid trafikstart. Om den risken realiseras får det allvarliga konsekvenser för de människor som är i behov av tjänsterna. Kravet medför endast att anbudsgivare behöver ha ekonomisk kapacitet nog att kunna driva ett företag som utövar yrkesmässig trafik i den omfattning som krävs för de upphandlingar anbudsgivaren väljer att delta i. Kravet är således proportionerligt vilket innebär att Västtrafik varit förhindrat att anta Cabonlines anbud.

Kravet att inneha trafiktillstånd vid anbudsingivandet har uppenbarligen inte varit omöjligt att uppfylla eftersom vinnande leverantör erhållit tillstånd för offererat antal fordon. I kombination med upphandlingens storlek har anbudstiden varit proportionerlig.

Det ska noteras att handläggningstiderna hos Transportstyrelsen stadigt har blivit längre och längre. I december 2018 var handläggningstiderna fyra—sex veckor men hur långa handläggningstiderna var i februari-mars 2018 finns det inga bekräftade uppgifter om. Hade aktuell upphandling annonserats i dag hade den självfallet anpassats efter rådande förhållanden.

Cabonline

Bolaget har inte kännedom om vinnande anbudsgivare har sökt om nya tillstånd för taxitrafik eller inte. Det tycks mer sannolikt att anbudsgivaren har haft erforderliga tillstånd sedan tidigare och att dessa fordon har kunnat offereras i anbudet.

Bolaget har hämtat ut uppgifter om namn, ankomstdatum och beslutsdatum på samtliga ansökningar om taxitrafiktillstånd som har kommit in till Transportstyrelsen under perioden den 1 januari-27 februari 2018. Av 161 registrerade ansökningar hade endast sex stycken en kortare handläggningstid än tre veckor. Den genomsnittliga handläggningstiden var 40,54 dagar. Om hänsyn endast tas till de 90 ansökningar som kom in under perioden den 23 januari-27 februari 2018 var den genomsnittliga handläggningstiden 38,8 dagar.

Noteras ska också att denna statistik endast inkluderar den tid då ansökan ligger för handläggning hos Transportstyrelsen. Varje ansökan måste innehålla viss information och att sammanställa ansökan tar ett antal arbetsdagar. Därtill ska anbudsgivare ha tillräckligt med tid för att uppmärksamma annonsen, analysera upphandlingsdokumentet samt sammanställa ett anbud. Det ställda kravet — om det ska tolkas som Västtrafik påstår — har vid dessa förhållanden i princip varit omöjligt att uppfylla för en anbudsgivare som inte sedan tidigare har fordon med tillstånd att utföra persontransporter.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Västtrafik gör numera gällande att det är ett obligatoriskt krav att anbudsgivaren vid ingivandet av anbudet ska inneha ett gällande tillstånd för yrkesmässig trafik från Transportstyrelsen för det antal fordon som anbudet gäller. Undantag har dock gjorts för nystartade företag. Såsom kravet har utformats anser inte kammarrätten att det finns skäl till annat ställningstagande än det Västtrafik gör I denna fråga.

Cabonline anser bl.a. att tiden för att lämna anbud har varit för kort och hänvisar till från Transportstyrelsen inhämtade uppgifter om handläggningstider för ansökningar om taxitrafiktillstånd för perioden den 23 januari-27 februari 2018.

En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upphandling. Grundläggande är att leverantörer behandlas likvärdigt och icke-diskriminerande och att upphandlingen genomförs på ett öppet sätt. I detta ligger bl.a. att de tidsramar som den upphandlande myndigheten sätter inte får vara så snäva att viss eller vissa leverantörer gynnas.

Kammarrätten anser, mot bakgrund bl.a. av vad som oemotsagt framkommit om Transportstyrelsens handläggningstider, att tiden för att lämna in anbud framstår som alltför kort och som oförenlig med de allmänna principerna för offentlig upphandling. Bristen kan anses ha skadat upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Överklagandet ska därmed bifallas på så sätt att upphandlingen ska göras om.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Kammarrättsråden Bodil Stelzer (ordförande) och Hans-Olof Hallbäck (referent) samt adjungerade ledamoten Håkan Jöngren har deltagit i avgörandet.

Bilaga

SÖKANDE

Cabonline Region Väst AB, 556425-0859

Åbäcksgatan 6 B

431 67 Mölndal

Ombud: Advokaterna NN cs

Advokatfirman Fylgia KB Box 55555 102 04 Stockholm

MOTPART

Västtrafik AB, 556558-5873 Box 405 401 26 Göteborg

Advokatfirman Lindahl KB Box 11911, 404 39 Göteborg

SAKEN

Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.

BAKGRUND

Västtrafik AB (Västtrafik) har inlett ett öppet anbudsförfarande som gäller transporttjänster för utförande av anropsstyrd trafik i Härryda kommun. I ursprungligt tilldelningsbeslut antogs anbud från Cabonline Region Väst

(Cabonline), vilket överklagades av annan leverantör. I dom den 12 juni

2018 mål nr 1392-18 fann förvaltningsrätten att upphandlingen ska rättas på så sätt att utvärderingen görs om varvid anbud från Cabonline inte får beaktas. I korrigerat tilldelningsbeslut daterat den 6 juli 2018 har annan leverantör än Cabonline antagits.

YRKANDEN M.M.

Cabonline yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att deras anbud beaktas. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Cabonline anför bl.a. följande. I mål 1392-18 har Västtrafik anfört att kravet rörande trafiktillstånd inte är ett kvalificeringskrav utan ett kontraktsvillkor, således en omständighet som kontrolleras efter kontraktstecknandet. Det aktuella obligatoriska kravet brister därutöver i transparens och proportionalitet. Detta har inte prövats i tidigare dom. Cabonline har förstått kravet precis som

Västtrafik och har därvid utformat sitt anbud efter detta. Mot bakgrund av det som Västtrafik tidigare har uttalat, om att det vid tilldelning av kontrakt inte går att veta vilka trafikvolymer kontraktet kommer omfatta varvid det är orimligt att kräva trafiktillstånd vid anbudsinlämnande, är det inte rimligt att uppställa kravet som ett kvalificeringskrav. Anbudsgivare tvingas binda en stor mängd kapital som reserver för varje fordon utan att erhålla någon säkerhet avseende framtida tilldelning. Avsedd effekt kan istället uppnås, mycket mindre ingripande och betungande, om kravet uppställs som ett kontraktsvillkor. Att Västtrafik har ändrat ståndpunkt i frågan måste anses irrelevant, annat än sett mot transparensprincipen där inte ens den upphandlande myndigheten har kunnat skapa sig en entydig bild av det ställda kravet.

Västtrafik bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Västtrafik delar förvaltningsrättens bedömning i mål 1392-18 att kravet i punkt 17.2.3 är ett kvalificeringskrav sett till att så uttryckligen anges i upphandlingsdokumentet. Kravet är tydligt formulerat och en rimligt informerad och omsorgsfull anbudsgivare kan inte ha tolkat kravet på något annat sätt än vad som uttryckligen framgår av kravet. Kravet på trafiktillstånd redan vid anbudsinlämnande ställdes för att Västtrafik ska kunna kontrollera att den anbudsgivare som tilldelas kontrakt också faktiskt skulle kunna utföra uppdraget. Annars skulle Västtrafik stå utan leverantör om det först senare — vid trafikstart — uppdagades att trafiktillstånd saknas med allvarliga konsekvenser som följd. Det är inte särskilt ingripande att de anbudsgivare som lämnar anbud och uppenbarligen bedriver sådan verksamhet innehar tillstånd för yrkesmässig trafik vid anbudsinlämningen. Kravet är därmed förenligt med 4 kap. I $ LOU och proportionalitetsprincipen.

SKÄLEN FÖR

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Gällande regler I 4 kap. I $ LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

I 20 kap. 6 § LOU anges att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Utdrag ur upphandlingsdokumentet

Steg 2 Kvalificering 17.2.3 Tillstånd för yrkesmässig trafik

Anbudsgivare eller underentreprenör/er ska inneha gällande tillstånd för yrkesmässig trafik från trafikverket för det antal fordon som anbudet gäller. Nystartade företag som saknar sådant tillstånd ska istället ange vem/vilka som ska inneha företagets tillstånd för yrkesmässig trafik hos anbudsgivaren. Västtrafik kommer att kontrollera hos Trafikverket att kravet är uppfyllt för anbudsgivare.

Förvaltningsrättens bedömning Av upphandlingsdokumentet 17.2.3 framgår att anbudsgivare ska ha gällande tillstånd för yrkesmässig trafik från Trafikverket för det antal fordon som anbudet gäller. Västtrafik kommer att kontrollera hos

Trafikverket att kravet är uppfyllt. Förvaltningsrätten finner inte anledning att tolka ovanstående krav på annat sätt än att tillstånd för yrkesmässig trafik ska innehas vid anbudsgivningen, Enda undantaget gäller för nystartade företag. I målet har inte gjorts gällande att Cabonline skulle omfattas av det sistnämnda samtidigt som man har underlåtit att uppvisa tillstånd för yrkesmässig trafik.

Frågan blir därmed om kravet är förenligt med LOU och de principer som följer av lagen. Förvaltningsrätten anser att kravet i sig är tillräckligt transparent i denna del. En normalt omsorgsfull anbudsgivare har därmed kunnat förvänta sig att ett tillstånd för yrkesmässig trafik måste innehas, vilket kan komma att kontrolleras i enligt med 17.2.3. Inte heller kan kravet anses oproportionerligt eftersom det syftar till att tjänsten ska kunna tillhandahållas vid trafikstart, vilket får ses som en högst befogad avsikt sett till karaktären av den tjänst som upphandlas. Vidare kan det inte anses särskilt långtgående utan istället proportionerligt att en leverantör inom branschen införskaffar aktuellt trafiktillstånd för det antal fordon som anbudet avser. Således anser förvaltningsrätten att upphandlande myndigheten inte har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i LOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV FR-05).

Veronica Lindström Rådmannen Veronica Lindström har avgjort målet. Föredragande jurist har varit Anders Sanner.