KamR Jönköping mål 318-24

KLAGANDE

Jönköpings kommun Ombud: Chefsjurist

MOTPART

Clear Channel Sverige AB, 556426-2680 Ombud: Advokat och biträdande jurist

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Jönköpings dom den 10 januari 2024 i mål nr 3845-23, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

1. Kammarrätten avvisar Clear Channel Sverige AB:s yrkanden om att tilläggsavtalet ska förklaras ogiltigt och att målet ska visas åter till förvaltningsrätten för prövning av tilläggsavtalets giltighet.

2. Kammarrätten skriver av målet från fortsatt handläggning.

YRKANDEN M.M.

Jönköpings kommun yrkar att kammarrätten i första hand ska avvisa Clear Channel Sverige AB:s (bolagets) begäran om överprövning och i andra hand att bolagets ansökan om överprövning ska avslås. Kommunen anför bl.a. följande. Kommunen har i maj 2024 ingått ett tilläggsavtal som begränsar den tidigare tolvåriga avtalstiden och förbättrar kommunens möjligheter att säga upp det ursprungliga avtalet. Vid förvaltningsrättens prövning, som avsåg frågan om det förelåg en otillåten direktupphandling, var det ostridigt att dåvarande tänkt förslag till tilläggsavtal inte ingåtts. Av det nu ingångna tilläggsavtalet framgår att avtalstiderna är samma i det tidigare tänkta avtalet. Det saknas stöd för att i förevarande situation omvandla en överprövning till en prövning av ett avtals giltighet. Instansordningsprincipen förhindrar kammarrätten från att pröva bolagets yrkanden om ogiltighet som första instans. Bolagets nya yrkanden vilar på en annan rättslig grund än vad den väckta talan grundade sig på och får anses utgöra en helt ny talan.

Bolaget yrkar i första hand att kammarrätten ska förklara tilläggsavtalet ogiltigt och i andra hand att kammarrätten ska visa målet åter till förvaltningsrätten för prövning av tilläggsavtalets giltighet. Bolaget anför bl.a. följande. Förhållandet att grunderna för bolagets justerade yrkanden skiljer sig från de för tidigare framställda yrkanden utgör inte skäl att avvisa bolagets talan. Justeringen av grunderna är en nödvändig följd av bolagets justerade yrkanden som har uttryckligt stöd i 16 kap. 7 § LUK. Genom ingående av utkastet till tilläggsavtalet har kommunen brutit mot det förbud mot förlängning av koncessionsavtalet som följer av förvaltningsrättens dom. Domen har ersatt förvaltningsrättens interimistiska beslut. Det har inte varit nödvändigt att utverka ett nytt interimistiskt beslut i kammarrätten för ett bibehållet förbud mot förlängning av koncessionsavtalet.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

I målet är upplyst att kommunen i maj 2024 har ingått ett tilläggsavtal till koncessionsavtalet med en annan leverantör. Utredningen visar inte annat än att det ingångna avtalet är detsamma som det avtal som varit föremål för förvaltningsrättens prövning. En domstol är förhindrad att överpröva en upphandling om den upphandlande myndigheten eller enheten har ingått ett avtal med en leverantör (16 kap. 6 § andra stycket lagen [2016:1147] om upphandling av koncessioner, LUK). Om den upphandlande myndigheten under pågående överprövning av en upphandling ingår ett avtal ska rätten dock, på yrkande av en leverantör, överpröva avtalets giltighet i vissa särskilt angivna situationer (se 16 kap. 7 § LUK). Någon sådan uppräknad situation föreligger inte i målet och kammarrätten är därmed förhindrad att pröva det ingångna avtalets giltighet. Bolagets yrkanden om att avtalet ska förklaras ogiltigt eller att målet ska återförvisas till förvaltningsrätten för en sådan prövning ska således avvisas och målet i sin helhet skrivas av.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (KR-09).

I avgörandet har kammarrättsrådet Tomas Kjellgren (ordförande), kammarrättsrådet Eva Elvingsson och tf. kammarrättsassessorn Emma Lindmark (referent) deltagit. Föredragande har varit kammarrättsfiskalen Oscar Lilja.