KamR Jönköping mål 3352-23
KLAGANDE
Peab Byggservice AB, 556066-3675 Ombud: Advokat Kastell Advokatbyrå AB
MOTPART
1. Mariehus AB, 556416-9323 Ombud: Advokaterna och Advokatfirman Kahn Pedersen KB 2. Stenmarks Bygg Skaraborg AB, 556488-6090 Ombud: Advokat Advokatfirman Lindgren & von Hofsten AB
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Jönköpings dom den 10 oktober 2023 i mål nr 2160-23, se bilaga A
SAKEN
Överprövning av upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten bifaller överklagandet och förordnar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse gjorts på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs där anbudet från Stenmarks Bygg Skaraborg AB inte beaktas.
YRKANDEN M.M.
Peab Byggservice AB (Peab Byggservice) yrkar att kammarrätten med ändring av förvaltningsrättens dom ska besluta att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse gjorts på så vis att Mariehus AB (Mariehus) ska vidta en ny utvärdering utan att beakta anbudet från Stenmarks Bygg Skaraborg AB (Stenmarks Bygg).
Mariehus motsätter sig ändring av förvaltningsrättens dom.
Stenmarks Bygg motsätter sig ändring av förvaltningsrättens dom.
VAD PARTERNA ANFÖR
Peab Byggservice
Det finns ett obligatoriskt krav i upphandlingen på att tung avspärrning ska ingå. Ett orent anbud innebär att anbudet måste förkastas. Utrymmet för att anse ett anbud såsom rent trots att det finns ett tillägg som inte efterfrågas i anbudssvaret måste vara mycket snävt. Stenmarks Byggs förtydligande i sitt anbud anbudet ska betraktas som orent och rätteligen ska förkastas. Att Mariehus godtog anbudet är ett upphandlingsfel. Till följd av detta upphandlingsfel har Peab Byggservice lidit skada, eftersom bolaget utan upphandlingsfelet skulle ha tilldelats kontraktet.
Mariehus
Kravet på tung avspärrning har upprätthållits i upphandlingen. Stenmarks Bygg har således haft en skyldighet att anordna tung avspärrning för det fall en sådan långtgående skyddsåtgärd bedömts som nödvändig. Stenmarks Byggs anmärkning utgjorde, efter kompletterande information och ett platsbesök, endast en preliminär bedömning av vilka skyddsåtgärder som kunde vara nödvändiga. Mot bakgrund av att det inte skulle förekomma någon trafik i nära anslutning till arbetsplatsen delade Mariehus Stenmarks Byggs preliminära bedömning. Ett anbud ska förkastas om det innehåller en explicit och tydlig reservation mot kravställningen, eller om det på annat sätt klart framgår av anbudet att anbudsgivaren inte kommer att uppfylla ett visst krav. Stenmarks Byggs förtydligande kan inte tolkas som en reservation, vare sig till ordalydelsen eller kontexten. Det är därför inte fråga om ett orent anbud.
Stenmarks Bygg
Bolaget har uppfyllt samtliga ställda krav i upphandlingen. Bolagets anbud innehåller inte en sådan reservation mot kravet att ordna s.k. tung avspärrning på platsen där arbete som ska utföras som Peab Byggservice påstår. Förtydligandet i anbudet om att ektion utifrån Mariehus information som gått ut till samtliga anbudsgivare om det faktum att garageplatsen inte skulle användas under den tid som arbetet utfördes. Detta i sin tur innebar att det inte skulle förekomma någon tung trafik i anslutning till arbetsplatsen, vilket medförde att det inte var nödvändigt att anordna någon tung avspärrning. För den händelse att Mariehus bedömt att tung avspärrning skulle erfordras hade bolaget självklart ombesörjt detta och kostnaderna härför ingått i entreprenadpriset.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Frågan i målet är om Stenmarks Bygg har gjort en otillåten reservation mot det i upphandlingen uppställda kravet att Tung avspärrning ska ingå när bolaget i sitt anbud gjort ett förtydligande att avspärrning ej erfordras .
EU-domstolen har konstaterat att principen om likabehandling av anbudsgivarna kräver att samtliga anbud är förenliga med bestämmelserna i kontraktshandlingarna för att garantera en objektiv jämförelse mellan de anbud som lämnats av de olika anbudsgivarna (se Kommissionen mot Danmark, C-243/89, punkt 37). Kammarrätten anser att Stenmarks Byggs i anbudet ska tolkas som en reservation mot kravet som uppställts i den förnyade konkurrensutsättning (FKU)
Kammarrätten konstaterar därmed att Mariehus inte borde ha utvärderat eller antagit Stenmarks Byggs anbud, utan i stället ha förkastat det. Genom att inte förkasta anbudet har Mariehus brutit mot likabehandlingsprincipen (jfr HFD 2016 ref. 37). Peab Byggservice, som vid genomförd utvärderingen ansetts erbjuda det näst bästa anbudet, har lidit skada av Mariehus felaktiga agerande. Det är tillräckligt att förordna om rättelse på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska göras, vid vilken Stenmarks Byggs anbud ska förkastas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (KR-09).
Cathrine Rosell Anders Poulsen Hanna Hjelm kammarrättsråd kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent
Henrik Mertens kammarrättsfiskal föredragande