KamR Jönköping mål 3390-19

KLAGANDE

Aneby Buss & Taxi AB, 556340-3970 KONKURRENSVERKETEnhet Lö

Ombud: Advokat MN I i

MAQS Advokatbyrå AB 1 200827

MOTPART

Akten i

Tranås kommun

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Jönköpings dom den 23 oktober 2019 i mål nr 5251-19, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av upphandling Fr

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten beslutar att upphandlingen ska göras om.

YRKANDEN M.M.

Aneby Buss & Taxi AB (Aneby) yrkar att kammarrätten beslutar att upphandlingen ska göras om.

Tranås kommun motsätter sig ändring av förvaltningsrättens dom.

VAD PARTERNA ANFÖR

Aneby

Aneby är befintlig leverantör avseende de aktuella resorna. Ordinarie skolskjuts ingår inte i avtalet.

I punkten 1.1.2. i anbudsinbjudan beskrivs omfattningen av det upphandlade ramavtalet. Upphandlingen avser kommunens behov av att hyra bussar med busschaufförer för persontransport för kortare eller längre dagsturer. Främst kommer kommunens skolor att använda sig av avtalet. Det anges vidare att kommunen under år 2018 har köpt in liknande tjänster för ca 1 470 000 kr fördelat på ”Kortresor” om 1 070 000 kr respektive ”Långresor” om 400 000 kr. Beloppet ska enligt anbudsinbjudan ses som ett riktvärde och är inte någon garanterad årsvo lym. Ordinarie skolskjuts ingår inte i denna upphandling utan tillhör befintligt avtal.

Kommunen har under år 2019 även genomfört en ny upphandling avseende skolskjuts. Efter annonsering av den upphandlingen tillfrågade Aneby kommunen om denna upphandling skulle inkludera resor som omfattades av Anebys avtal med kommunen. Anledningen till detta var att den nya skolskjutsupphandlingen omfattade även andra skolresor än endast ordinarie skolskjuts. Kommunen svarade att så inte var fallet.

Aneby kan konstatera att en stor andel av de resor som omfattas av Anebys avtal inte längre avropas. Kommunen har i skrift till Aneby den 13 september 2019, dvs. en dag efter sista dag för anbudsinlämning i den nu klandrade upphandlingen, bekräftat att dessa resor i själva verket avropas på det nya skolskjutsavtalet som kommunen har tecknat med en annan leverantör. Vid en jämförelse med föregående års statistik kan Aneby konstatera att volymen på Anebys avtal, som alltså ersätts av den nya upphandlingen, har minskat med ca 85 procent. Aneby har varken känt till eller borde ha känt till att ca 85 procent av den historiska volymen av hyra av buss för dagsturer skulle avropas från det nya skolskjutsavtalet.

Förvaltningsrätten har i strid med gällande praxis accepterat att kommunen har lämnat felaktig information om upphandlingens omfattning. En utvärderingsmodell ska leda till ett rättvisande resultat och en av förfarandereglernas viktigaste funktioner är att säkerställa att leverantörerna får lika förutsättningar att lämna bärkraftiga anbud till den upphandlande myndigheten. Ett upphandlingsdokument med så grovt felaktigt angivna volymer som det aktuella kan aldrig uppfylla principerna om transparens. I meddelandet om upphandlingen eller i upphandlingsdokumentet ska vidare alla villkor och bestämmelser avseende förfarandet för kontraktstilldelning uttrycks så klart, precist och otvetydigt att det ska vara möjligt för alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare att förstå den exakta räckvidden av dessa och tolka dem på samma sätt.

Genom de felaktiga uppgifterna om upphandlingens volym och vilka resor som omfattas av upphandlingen har Aneby förtagits möjligheten att lämna sitt bästa anbud. Aneby har således lidit eller riskerat att lida skada.

Tranås kommun

Upphandlingsdokumenten är klara och tydliga och innehåller samtliga krav på det som ska upphandlas. Leverantörerna har vidare behandlats lika.

Kommunen anser därmed inte att upphandlingen har skett i strid med principerna om transparens och likabehandling.

På grund av bl.a. kommunens ekonomi och politiska beslut är det omöjligt att veta hur mycket som ska avropas. För närvarande är det inköpsstopp i vissa delar av kommunen. Det kommunen kan jämföra med är vad som har avropats tidigare men detta säger ingenting om hur mycket som kommer att avropas i framtiden. För att kunna göra en utvärdering har kommunen tagit fram det underlag som kommunen anser är relevant för upphandlingen. Hur kommunen vill utvärdera en upphandling måste vara upp till kommunen så länge den inte strider mot lagen (2016:1145) om offentligt upphandling, LOU. Bedömningen av inkomna anbud är lika för samtliga anbudsgivare.

Kommunen gjorde en ny skolskjutsupphandling i början av år 2019. Anledningen till detta var att den tidigare upphandlingen inte täckte alla delar då barnantalet ökat med ca 100 barn under 2017-2018. I den nya upphandlingen täcktes alla delar av skolskjuts in. Under 2017-2019 använde sig kommunen delvis av avtalet ”Hyra buss med chaufför (dagsturer)” för att klara av behovet att transportera de barn som inte ingick i den gamla skolskjutsupphandlingen. Vad som ingick i den nya skolskjutsupphandlingen var Aneby väl medvetna om då Aneby kontaktade kommunen för att få information om upphandlingen.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Upphandlande myndigheter ska vid utformandet av upphandlingsdokumenten beakta principerna för offentlig upphandling genom att säkerställa att samtliga potentiella ekonomiska aktörer bl.a. behandlas på ett öppet, likvärdigt och inte diskriminerande sätt. Villkoren för tilldelningsförfarande ska av den anledningen formuleras på ett klart, precist och entydigt sätt, så att rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå och tolka innebörden av dem på samma sätt.

EU-domstolen har i dom den 19 december 2018 i mål nr C-216/17 (Coopservice) funnit att en upphandlande myndighet som är part i ett ramavtal är skyldig att precisera den totala kvantitet och det högsta belopp som ramavtalet omfattar. Skyldigheten inkluderar att, så långt det är möjligt, göra en uppskattning av värdet eller storleksordningen och frekvensen på de efterföljande kontrakt som ska tilldelas med ramavtalet som grund. Detta innebär att den upphandlande myndigheten är skyldig att göra en rimlig uppskattning av det förväntade värdet och den förväntade kvantiteten. Enligt EU-domstolen ska bestämmelsen i artikel 33.3. i 2014 års direktiv förstås på så sätt att ramavtalet inte längre har någon verkan när den upphandlande myndigheten har avropat hela den totala kvantitet som anges i ramavtalet.

Även om EU-domstolens uttalanden i mål nr C-216/17 inte har en direkt bäring på de förhållanden som är aktuella i detta mål anser kammarrätten att vissa slutsatser kan dras av domen. Det ligger i sakens natur att den upphandlande myndigheten inte genom ett ramavtal förpliktar sig att beställa en i förväg fastställd volym av tjänsterna. Det måste vidare finnas ett visst mått av flexibilitet eftersom det normalt finns en osäkerhet om vilka volymer som kommer att avropas under avtalsperioden. Det krav som kan ställas är därför, enligt kammarrättens mening, att den upphandlande myndigheten är skyldig att göra en rimlig, men noggrann, uppskattning av det förväntade värdet och den förväntade kvantiteten.

Det följer redan av det ovan sagda att en upphandlande myndighet inte kan hänvisa till tidigare avropade volymer som inte längre har någon aktualitet eller sätta ett högsta tak som med oproportionerlig marginal överstiger det egentliga behovet. Ett sådant förfarande, som skulle kunna ha påverkan på potentiella anbudsgivares beslut att delta i upphandling, skulle stå i strid med öppenhetsprincipen. Det framgår vidare av skäl 61 till 2014 års direktiv att ett ramavtal inte bör användas på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids.

Tranås kommun har inte ifrågasatt Anebys uppgifter om att kommunens avrop från det tidigare ramavtalet avseende de aktuella resorna har minskat med 85 procent jämfört med det i punkten 1.1.2. angivna beloppet gällande liknande tjänster inköpta under år 2018. Vad kommunen anför om bl.a. inköpsstopp i vissa delar av kommunen visar inte att kommunen inte borde ha insett att det angivna historiska värdet av gjorda inköp av liknande tjänster, saknade aktualitet. Upphandlingsdokumenten har därmed utformats i strid med öppenhetsprincipen och detta har medfört att Aneby har lidit eller kan komma att lida skada. Grund för ingripande med stöd av LOU finns därmed. Eftersom bristen hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Ola Holmén Hans-Olof Hallbäck - Anders Davidson kammarrättslagman - kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent

Bilaga A

SÖKANDE

Aneby Buss & Taxi AB, 556340-3970

Järnvägsgatan 41 578 33 Aneby

Ombud: Jimmy Carnelind

MAQS Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg

MOTPART

Tranås kommun, Upphandlingsavdelningen 573 82 Tranås

SAKEN

Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.

BAKGRUND

Tranås kommun har inlett ett öppet upphandlingsförfarande som i huvudsak gäller ramavtal för hyra av bussar med chaufför (IN422955). Genom tilldelningsbeslut har två andra leverantörer än Aneby Buss & Taxi AB antagits. Aneby Buss & Taxi AB har ansökt om överprövning.

YRKANDEN

Aneby Buss & Taxi AB yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om.

Kommunen anser att ansökan ska avslås.

VAD PARTERNA ANFÖR

Aneby Buss & Taxi AB Kommunen har under 2019 genomfört en ny upphandling avseende skolskjuts, som på förfrågan inte skulle inkludera aktuella resor. Genom volymangivelsen har istället uttryckts att behovet är detsamma som under föregående avtalsperiod. Anbudsgivarna har därmed haft att räkna med att hela kommunens behov omfattas av aktuell upphandling. Efter sommaren 2019 har emellertid bolaget konstaterat att en stor del av de resor som omfattas av avtalet istället avropas på det nya skolskjutsavtalet som tecknats med annan leverantör, Flexbuss. Det innebär att den volym som angetts i förfrågningsunderlaget är felaktig. Flexbuss hade kännedom om detta och har kunnat basera sitt (här vinnande; förvaltningsrättens förtydligande) anbud baserat på helt annan information och förutsättning än andra anbudsgivare. Detta informationsövertag har kommunen varit skyldig att neutralisera. Upphandlingen strider således mot transparensprincipen och likabehandlingsprincipen.

Kommunen Upphandlingsdokumenten är klara och tydliga samt innehåller samtliga krav på det som ska upphandlas. Lika tydligt framgår att kommunen inte förbinder sig att avropa för ett visst belopp. Anbuden har bedömts och utvärderats på samma sätt.

SKÄLEN FÖR

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Gällande regler m.m. I 4 kap. 1-3 §§ LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. En upphandlande myndighet bör beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta.

Av 20 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Principen om likabehandling innebär inte att den upphandlande myndigheten är tvungen att fullständigt neutralisera samtliga fördelar som befintlig leverantör åtnjuter. I syfte att skydda principen om likabehandling och förhindra att den upphandlande myndighetens intressen åsidosätts bör dock möjliga fördelar neutraliseras i den mån det kan ske på ett sätt som är tekniskt enkelt att genomföra, ekonomiskt acceptabelt och inte åsidosätter den aktuella anbudsgivarens rättigheter (se Förstainstansrättens dom den 12 mars 2008 i mål T-345/03, Evropaiki Dynamiki).

Det ligger i sakens natur att det pris en leverantör erbjuder i en pågående upphandling påverkas av vilka andra intäkter leverantören har eller kan få i sin verksamhet. Principen om likabehandling kan normalt sett inte anses kräva att den upphandlande enheten vidtar åtgärder för att beakta eller neutralisera sådana intäkter, oavsett om intäkterna har sitt ursprung i ett tidigare avtal med den nu aktuella upphandlande enheten (se Kammarrätten i Stockholms dom mål nr 5995-14).

Utdrag ur upphandlingsdokumenten

1.1.2 Omfattning

Upphandlingen omfattar kommunens behov av att hyra bussar med busschaufförer för persontransport inklusive deras eventuella bagage (gäller ej sådant som är mycket skrymmande), kortare eller längre dagsturer. Dotterbolaget kommer väldigt sällan avropa från avtalet. Främst kommer kommunens skolor att använda sig utav avtalet/avtalen. Observera att ordinarie skolskjuts (transport av elever under läsåret inom grundskolan, från förskoleklass t o m årskurs 9 samt särskolan) inte ingår i denna upphandling utan tillhör befintligt avtal. Under år 2018 har kommunen inköpt liknande tjänster för ca 1.470.000 SEK exklusive moms fördelat på "Kortresor"

1.070.000 SEK och "Långresor" 400.000 SEK. Beloppet ska ses som ett riktvärde och är inte någon garanterad årsvolym. Tranås kommun eller kommunens dotterbolag förbinder sig inte att hyra bussar med busschaufförer för ett visst belopp.

Förvaltningsrättens bedömning

Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som huvudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69).

Ett ramavtal är av sådan karaktär att dess omfattning kan variera, vilket också bekräftas av upphandlingsdokumenten ovan. Aneby Buss & Taxi AB har enligt förvaltningsrättens mening inte visat att åberopat avtal gällande skolskjuts påverkar här aktuell överprövning på så sätt som krävs enligt LOU.

För det fall att Aneby Buss & Taxi AB:s inställning ändå skulle godtas i den delen att skolskjutsavtalet anses ha betydelse för aktuell upphandling gör förvaltningsrätten följande bedömning. Kravet på likabehandling tar närmast sikte på åtgärder eller brister som snedvrider konkurrensen på marknaden, och inte på naturliga konkurrensfördelar såsom att en befintlig leverantör kan ha viss kännedom om upphandlande myndighets verksamhet. Sistnämnda omständighet utgör inte i sig ett brott mot likabehandlings- eller transparensprincipen. Det är också svårt att tänka sig hur kommunen hade kunnat omforma upphandlingsdokumenten i detta avseende utan att Flexbuss rättigheter och LOU hade åsidosatts på ett otillåtet sätt.

Det finns därmed inte skäl för ingripande på någon av de grunder som åberopas. Ansökan ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (FR-05).

Johanna Ekbäck

Rådmannen Johanna Ekbäck har avgjort målet. Föredragande jurist har varit Anders Sanner.