KamR Jönköping mål 3431-21
KLAGANDE
Kalmar kommun
Ombud: Advokat Advokatfirman Lindahl KB
MOTPART
Upphandlingsbyrån i Hälsingland AB, 559174-9733
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Växjös dom den 27 september 2021 i mål nr 1271-21, se bilaga A
SAKEN
Överprövning av upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och avslår
Upphandlingsbyrån i Hälsingland AB:s ansökan om överprövning.
YRKANDEN
MM.
Kalmar kommun yrkar i första hand att Upphandlingsbyrån i Hälsingland AB:s (Upphandlingsbyrån) begäran om överprövning ska avslås och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför kommunen bl.a. följande. Förvaltningsrättens slutsats att utvärderingsmodellen är otillåten och utgör en sammanblandning av kvalificerings- och utvärderingsfasen är felaktig. Det är vanligt förekommande och självfallet tillåtet att sätta upp en lägsta poängnivå som måste uppfyllas vid utvärderingen av ett utvärderingskriterium för att ett anbud ska få delta i den fortsatta utvärderingen. Att detta är tillåtet vad gäller förhandlade förfaranden och konkurrenspräglad dialog framgår uttryckligen av artikel 66 i upphandlingsdirektivet. EU-domstolen har vidare i mål C546/16 slagit fast att detsamma gäller öppna och förenklade förfaranden.
Kommunen har inte uteslutit leverantören med stöd av 13 kap. lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, utan anbudet har inte utvärderats vidare eftersom det inte uppfyllt ställda miniminivåer vid utvärderingen. Detta helt i enlighet med upphandlingsdokumenten och praxis från EU-domstolen. Av den aktuella utvärderingsmodellen framgår tydligt vilka kriterier som ska tillämpas och hur poängsättning kommer att ske. Det framgår också tydligt att om en fråga erhåller 0 poäng så kommer anbudet inte att delta i den fortsatta utvärderingen. Det står således helt klart att den aktuella utvärderingsmodellen är förenlig med LOU.
Om kammarrätten, trots vad ovan angetts, skulle finna att utvärderingsmodellen innebär att en sammanblandning av kvalificerings- och utvärderingsfasen har skett, utgör det utan tvekan en brist hänförlig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede och som inte kan åtgärdas genom rättelse. Upphandlingen ska i sådant fall göras om.
Upphandlingsbyrån anser i första hand att kommunens överklagande ska avslås och i andra hand att upphandlingen ska göras om och anför till stöd för sin inställning bl.a. följande. Det framgår inte av upphandlingsdokumenten hur eller när angivna referenser ska kontaktas eller att ett uteblivet svar från en referensperson per automatik genererar 0 poäng. Det framgår inte heller hur många försök att kontakta referenspersonen som kommunen kommer att göra och när ett uteblivet svar leder till repressalier.
I det här fallet har samma referensuppdrag och personer angivits för att stärka kvalificeringskravet och senare utvärderingskravet och eventuella mervärden. Kommunen har vid ett första tillfälle fått kontakt med referenspersonen som har intygat att referensuppdraget är utfört och att han kan gå i god för detta. Det dröjer sedan lång tid innan nästa försök görs för att få svar på frågor för att hantera mervärdena i utvärderingsmodellen. Det ter sig objektivt klart att en referensperson som redan tror sig ha svarat på kommunens frågor kring referenser enkelt kan missuppfatta att det i det andra steget var frågan om en utvärderingsmodell som skulle styrkas på nytt för samma uppdrag. Det har inte kunnat förutspås av anbudsgivarna hur kontakt med referenspersonen ska ske. Kommunen har därmed brustit i principen om öppenhet.
För en anbudsgivare som erhåller den lägsta poäng som går att få enligt punkten 4.1.3 i upphandlingsdokumenten måste prispåslaget bli så pass avgörande att det harmoniserar med skillnaden i priset som upphandlande myndighet anser är skäligt att betala mer för mervärde. Det är inte förenligt med LOU att förkasta eller utesluta ett anbud som inte uppnår ett visst mervärde. Det verkar därmed istället närmast som att kommunen har blandat ihop kvalificeringskrav med utvärderingsmodell. Om en upphandlande myndighet vill ställa krav på anbudsgivande företag ska detta ske genom obligatoriska krav och i kvalificeringsfasen varför mervärdespoäng i utvärderingen inte kan innebära att anbudet förkastas, och absolut inte utesluts, för att ett önskat mervärde inte har uppnåtts. Upphandlingsbyråns anbud är kvalificerat och uppfyller samtliga obligatoriska krav varför anbudet också måste tas upp till prövning.
I detta fall har kommunen, utan att Upphandlingsbyrån fick kännedom om detta, i ett mejl angett en sista dag för referenspersonen att inkomma med svar. I upphandlingsdokumenten anges däremot inte inom vilken tid referensen ska komma in med svar och kommunen har inte heller meddelat Upphandlingsbyrån att referenspersonen inte har svarat på ställda frågor.
Referenspersonen har senare svarat på frågorna och gett maximalt betyg på samtliga frågor. Underlag för att bedöma Upphandlingsbyråns anbud utifrån mervärdet ”kvalitet” finns således. I och med att referenspersonen kommit in med uppgifter är den rimliga åtgärden att kommunen gör om utvärderingen och ger Upphandlingsbyrån maximala mervärdespoäng. I annat fall måste upphandlingen göras om.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Högsta förvaltningsdomstolen har i dom den 10 januari 2022 i mål nr 196-21 uttalat bl.a. följande. Vid bedömningen av om en brist i upphandlingen har medfört skada eller risk för skada för en viss leverantör ska dessutom beaktas om leverantören har gjort det som kan krävas för att undvika att skada uppkommer. En leverantör som anser att de uppgifter som lämnas i upphandlingsdokumenten är ofullständiga eller otydliga bör t.ex. redan under anbudstiden vända sig till den upphandlande myndigheten och ställa frågor samt begära kompletteringar och förtydliganden. Om leverantören utan godtagbara skäl underlåter att göra detta, och i stället väntar med att påtala eventuella brister till efter det att tilldelningsbeslutet är fattat, kan kravet i 20 kap. 6 § på att bristen ska ha medfört att leverantören har lidit eller riskerar att lida skada normalt sett inte anses vara uppfyllt (se eVigilo, C-538/13, EU:C2015:166, punkterna 55 och 56; jfr även Simonsen & Weel, punkt 89).
Upphandlingsbyrån gör bl.a. gällande att upphandlingsdokumenten brister i öppenhet då det t.ex. inte framgår hur och när kommunen ska kontakta referenspersonen och vad som kommer att hända om kommunen inte får tag 1 denne.
Upphandlingsdokumenten kunde ha varit tydligare i de av Upphandlingsbyrån påtalade hänseendena. Kammarrätten konstaterar dock att Upphandlingsbyrån under anbudstiden hade kunnat begära att kommunen förtydligar vad som gäller i dessa, eller andra avseenden. Detta har Upphandlingsbyrån inte gjort. Upphandlingsbyrån kan därmed inte anses ha gjort vad som krävs för att undvika att skadas till följd av sådana otydligheter i upphandlingsdokumenten.
Upphandlingsbyrån gör vidare gällande att kommunen har sammanblandat kvalificeringskrav och tilldelningskriterier och att kommunen därmed har utvärderat egenskaper som är hänförliga till kvalificeringsfasen.
En upphandlande myndighet har stor frihet att välja vilka tilldelningskriterier som myndigheten vill tillämpa vid tilldelning av kontrakt. Något hinder mot att använda referenser i utvärderingsfasen finns inte så länge dessa är ägnade att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (se Ambisig, C-601/13).
Av upphandlingsdokumenten framgår att kommunen kommer att kontakta referenspersonerna och ställa 7 frågor kring kvalitén på det arbete som konsulten tidigare utfört, om konsulten höll tids- och kostnadsplan, konsultens lyhördhet och samarbetsförmåga samt om konsulten hade goda administrativa rutiner och god och tillgänglig dokumentation. Det framstår snarast som att frågorna syftar till att ta reda på hur nöjda kunderna varit med hur tidigare tjänster har utförts än att fastställa anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Kammarrätten anser vid dessa förhållanden att Upphandlingsbyrån inte har visat att Kalmar kommun har utvärderat omständigheter som huvudsakligen är att hänföra till anbudsgivarens förmåga att utföra uppdraget eller att den gjorda utvärderingen i övrigt skulle ha skett i strid med de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i LOU.
Skäl för ingripande med stöd av LOU finns därmed inte. Förvaltningsrättens dom ska därför upphävas och ansökan om överprövning avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Anders Poulsen Hans-Olof Hallbäck = Kristina Linderoth kammarrättsråd kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent
Bilaga A
SÖKANDE
Upphandlingsbyrån i Hälsingland AB, 559174-9733
MOTPART
Kalmar kommun
Ombud: Advokat MN
Advokatfirman Lindahl KB
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att upphandlingen ska rättas på så sätt att utvärderingen av avtalsområde 1 — Entreprenad ska göras om varvid Upphandlingsbyråns anbud ska tas med.
BAKGRUND
Kalmar kommun (kommunen) genomförde en upphandling av upphandlingskonsulter. Upphandlingen genomfördes som ett öppet förfarande och var uppdelad på fem avtalsområden där anbud kunde lämnas på samtliga eller enskilda områden. Ett tilldelningsbeslut avseende samtliga fem avtalsområden meddelades den 18 mars 2021. Den 5 maj 2021 återkallade kommunen tilldelningsbeslutet avseende avtalsområde 1 — Entreprenad och ersatte det med ett nytt tilldelningsbeslut samma dag.
YRKANDEN
Upphandlingsbyrån i Hälsingland AB (Upphandlingsbyrån) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att ny utvärdering genomförs vid vilken Upphandlingsbyråns anbud ska beaktas. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om.
Kommunen bestrider bifall till ansökan och yrkar att målet ska skrivas av.
VAD PARTERNA ANFÖR
Upphandlingsbyrån
Kommunens nya tilldelningsbeslut innebär ingen förändring i sak för Upphandlingsbyrån eftersom anbudet återigen felaktigt har diskvalificerats. Ansökan bör därför tas upp till prövning och målet ska inte skrivas av.
I avsnitt 2 ”prövning av leverantören” i upphandlingsdokumentet framgår i punkt 2.1.3.4 ”referenser” att leverantören ska lämna tre utförda referensuppdrag utförda de tre senaste åren. Referenspersonen bör vara väl insatt i verksamheten och det utförda uppdragen och leverantören ska ha informerat referenspersonen att denne kan komma att bli kontaktad av beställaren. Upphandlingsbyrån har efter tilldelningsbeslutet erhållit ett separat brev där kommunen först anför att Upphandlingsbyrån inte uppfyller villkor i kvalificeringsfasen för att sedan hänvisa till 3.1.8.2 ”Krav, avtalsområde 1, entreprenad”. Kvalificeringen sker i kapitel 2 varför några brister i kvalificeringen inte föreligger. Härmed förutsätts att kommunen har hittat brister i utvärderingen, vilket inte framgår varken av tilldelningsbeslutet, utvärderingsprotokollet eller det brev som skickades till Upphandlingsbyrån. Vidare skriver kommunen i brevet att de inte kunnat utvärdera ställda kvalitetskrav och anbudet har uteslutits från utvärdering. Kommunen har brustit i kravet i 13 kap. 4 § LOU att ge Upphandlingsbyrån, som leverantör, tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som enligt myndigheten utgör skäl för uteslutning.
I kapitel 3 under punkt 3.1.8.2 är det ett obligatoriskt krav att bifoga bilaga 4, Där har Upphandlingsbyrån bifogat bilagan och kravet är uppfyllt. I punkten 3.1.8.1.1 framkommer det att leverantören ska lämna en kontaktperson med för- och efternamn, epost och telefonnummer. Kontakten kommer att ligga till grund för utvärderingen i kapitel 4. I utvärderingen i punkt
4.1.3 framkommer det att beställaren ska ansvara för att kontakta referenten som lämnats till underlagen och göra en bedömning utifrån förutbestämda frågor med betyg från 0 till 3. I de fall en fråga erhåller 0 poäng bedöms anbudsgivaren inte uppfylla ställda kvalitetskrav och offererat alternativ utesluts från utvärdering. Kommunen uppgeri sitt brev till Upphandlingsbyrån att svar från en av tre referenter uteblivit och som följd av det så har Upphandlingsbyråns anbud uteslutits. Det kan nämnas att sista anbudsdag för upphandlingen var den 22 december 2020 och referenstagning sker nästan tre månader senare. Även om kommunen förvisso gick ut med påminnelse via TendSign att referenstagning skulle ske så hade redan referenstagning för kvalificeringen skett varav en uppenbar risk för missförstånd från referensernas sida förelåg. Att sedan enbart via e-post kommunicera med angiven referent och inte göra ytterligare försök att nå samma referent som vid tidigare tillfälle redan svarat och styrkt kraven i kvalificeringen utgör möjligen inget brott mot LOU men framstår som ytterst olyckligt och icke affärsmässigt. Det framgår ingenstans i upphandlingsdokumenten hur, när eller på vilket sätt referenserna ska kontaktas, inte heller hur många försök eller vilken ansträngning upphandlande myndighet avser att göra för att få in svar.
Det är på inget sätt uppenbart att avsikten med skrivningen kring referensbetyget vid 0 poäng är likställt med att en referensperson inte besvarat en fråga. Försök att nå referent | oo RE skett med utskick per epost den 12 februari 2021 följt av en påminnelse den 22 februari 2021. Detta efter att referenten tidigare besvarat utskick från kommunen i kvalificeringen vilket inte framgick i upphandlingsunderlaget, se punkt 2.1.3.4. Detta sker långt efter sista anbudsdag mitt under rådande pandemi med sjukskrivning, hemarbete och längre svarstider.
Kommunen har blandat kvalificeringskrav, krav på leverantören, uteslutning och utvärdering. Det är inte förenligt med LOU att utesluta en anbudsgivare i utvärderingsfasen på grund av att den inte erhållit poängsättning för en mervärdesmodell i utvärderingen av en referent. Upphandlingsbyråns anbud har således på felaktiga grunder uteslutits. Om en referent inte inkommer med poängsättning enligt krav 14.1.3 ska således ge prispåslag så som kommunens mervärdesmodell är utformad, inte utesluta en anbudsgivare.
Kommunen har brutit mot proportionalitetsprincipen i uppsökande av lämnade referenser och på felaktiga grunder uteslutit Upphandlingsbyråns anbud utan att kommunicera detta enligt 13 kap. 4 § LOU trots att Upphandlingsbyråns anbud inte är föremål för uteslutning enligt 13 kap. samt uppfyller samtliga kvalificeringskrav. Upphandlingsbyråns anbud skulle således ha utvärderats. Kommunen har i annat fall felaktigt blandat ihop mervärdesmodellen för utvärdering med uteslutning och upphandlingen måste i så fall göras om.
Kommunen
Kommunen har återkallat tilldelningsbeslutet avseende avtalsområde 1 — Entreprenad och då frågan har förfallit bör målet avskrivas. För det fall förvaltningsrätten trots det väljer att pröva ansökan anför kommunen följande.
Kommunen har agerat helt i enlighet med LOU när Upphandlingsbyråns anbud förkastades. En av Upphandlingsbyråns angivna referenspersoner har inte gått att nå trots upprepade försök. I enlighet med vad som angetts i upphandlingsdokumentet har detta medfört att Upphandlingsbyrån erhållit 0 poäng avseende de frågor som inte har kunnat besvaras, vilket i sin tur lett till att anbudet har förkastats. Upphandlingsbyrån har inte lidit eller riskerat att lida skada av de påstådda bristerna. Upphandlingsbyrån har endast lämnat anbud avseende avtalsområde 1 Entreprenad. Kommunen utgår från att det därför endast är detta avtalsområde som ansökan om överprövning avser.
Det är riktigt att Upphandlingsbyrån har bifogat tre referenser avseende företaget till sitt anbud enligt punkten 2.2.3.4 Referenser yrkesmässig kapacitet. Kravet på att bifoga tre sådana referenser är således uppfyllt. Det är också riktigt att Upphandlingsbyrån till sitt anbud bifogat tre referenser avseende namngiven offererad konsult enligt punkterna punkten 3.1.8.1.1 och 3.1.8.2. En av dessa referenser är ett uppdrag utfört med referensperson
BI även kravet på att bifoga dessa tre referenser är således uppfyllt.
Den 9 februari 2021 bad kommunen anbudsgivarna påminna referenspersonerna om den kommande referenstagningen avseende offererad namngiven konsult. Det är riktigt att kommunen därefter försökt nå referenspersonen
| oo email vid två tillfällen. Det är riktigt att det första mailet skickades till | FS 12 februari 2021. Kommunen erhöll samma dag ett läskvitto som bekräftelse på att MR mottagit och öppnat mailet. Mailet med påminnelse skickades därefter till ooo KE 24 februari (inte den 22 februari som Upphandlingsbyrån uppgett). Kommunen erhöll inte svar på något av dessa mail. Det noteras i sammanhanget att kommunen inte heller erhöll något frånvaromeddelande får Ostridigt i målet är alltså att kommunen sökt BI vid upprepade tillfällen utan att denne återkommit, trots att han bevisligen tagit emot mail från kommunen. Det utgör inte något brott mot LOU att inte göra ytterligare försök att kontakta en referensperson i en sådan situation. Det är anbudsgivarna som svarar för att angivna referenspersoner är vidtalade och som står risken för att en referensperson inte kan nås eller av annan anledning inte besvarar frågor från en upphandlande myndighet. Inte heller står det i strid med LOU att inte ange exakt när kontakt kommer att tas med angivna referenspersoner (vilket för övrigt ofta är omöjligt då det på förhand inte går att bedöma hur många anbud som kommer att komma in eller hur lång tid genomgången av dessa kommer att ta). de facto mottagit och öppnat Kommunens mail av den 12 februari men inte besvarat detta.
Som framgår av punkten 4.3.1 leder en obesvarad fråga till O poäng, vilket i sin tur medför att anbudet förkastas. Mar inte besvarat några av
Kommunens frågor. Kommunen har i nämnda punkt angett att anbudet i en sådan situation kommer att ”uteslutas”. Begreppet kan möjligen vara något missvisande i och med att begreppet uteslutning i upphandlingssammanhang tar sikte på situationer då en anbudsgivare ska uteslutas på grund av omständigheter i 13 kap. LOU. Bolaget har inte uteslutits på grund av omständigheter i 13 kap LOU. Skrivningarna i punkten 4.3.1 i upphandlingsdokumentet kan dock knappast lämna utrymme för tvivel om att en obesvarad fråga leder till att anbudet inte tas upp till utvärdering.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Enligt 4 kap. I $ LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Förvaltningsrättens bedömning
Det åligger den part som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot bestämmelserna i LOU att visa vilka omständigheter som ligger till grund för talan. Domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69)
Nytt tilldelningsbeslut Kommunen har upphävt sitt tilldelningsbeslut för avtalsområde 1 — Entreprenad under pågående överprövning och har ersatt det med ett nytt. Det nya tilldelningsbeslutet innebär även det att Upphandlingsbyråns anbud förkastas. Förvaltningsrätten finner att det därmed inte står klart att ändamålet med
Upphandlingsbyråns talan har förfallit och tar därför upp ansökan till prövning i sak.
Utvärdering av referenser i Bilaga 4 Av upphandlingsdokumentet 2.2 Prövning av leverantören framgår; Leverantören ska uppfylla följande obligatoriska krav. Leverantör som inte uppfyller de obligatoriska kraven kan komma att uteslutas från upphandlingen.
13.1.8.1.1. Uppfyllande av krav på konsulter stadgas bl.a. följande. För att styrka att de konsulter leverantören offererar är erfarna och uppfyller de krav som ställs inom det avtalsområde de offereras till ska leverantören lämna följande material enligt punkten 3; Bifoga en korrekt ifylld Bilaga 4 ”Referens upphandlingsunderlag” där 3 tidigare genomförda upphandlingsunderlag per namngiven konsult och avtalsområde beskrivs.
Under 4. Prövning av anbud framgår att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas. Detta baseras på det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet.
4.1.3 Kvalitet Beställaren kommer inom ramen för utvärderingen av kvalitet att ta hänsyn till följande underkategori: Kvalitet i tidigare utförande - Beställaren lägger vikt avseende kvalitet i utförande och hur väl konsulten håller ramen för kostnader och tidplan. Således kommer detta kriterium att prövas genom att beställaren kontaktar de kontaktpersoner som lämnats till bifogade upphandlingsuppdrag. Bedömning görs enbart utifrån förutbestämda frågor och poängsystem som presenteras nedan.
Följande frågor kommer att ställas till de uppdragsgivare som lämnats i bifogade upphandlingsdokument för att bedöma konsultens erfarenhet. 1. Uppfyllde genomfört uppdrag de behov och mål som fanns för upphandlingen? 2. Utfördes arbetet av hög kvalitet och av en konsult som var kompetent i området? 3. Höll konsulten överenskommen tidsplan? 4. Höll konsulten överenskommen kostnadsplan? 5. Visade konsulten en god analytiskt förmåga och förståelse för vikten av att arbeta utifrån beställarens behov och befintliga förutsättningar? 6. Visade konsulten på lyhördhet och god samarbetsförmåga mot er organisation, vilket innebär att samarbeta och kommunicera med personer inom olika sakområden och på olika befattningsnivåer? 7. Visade konsulten på goda administrativa rutiner som god och tillgänglig dokumentation?
Frågorna kommer att poängsättas enligt följande princip: Uppfylls med ett gott resultat - 3 poäng Uppfylls med ett godkänt resultat - 2 poäng Uppfylls med viss reservation - 1 poäng
Uppfylls inte / Kan inte ge ett svar på frågan - 0 poäng
I de fall en fråga erhåller O poäng bedöms anbudsgivaren inte uppfylla ställda kvalitetskrav och offererat alternativ utesluts från utvärdering.
Av praxis framgår att det är viktigt att skilja mellan kvalificeringsfasen och tilldelningsfasen i en upphandling. I kvalificeringsfasen visas om leverantören har kapacitet att utföra uppdraget och i tilldelningsfasen avgörs hur väl uppdraget kan förväntas genomföras. Av upphandlingsunderlaget i aktuell upphandling framgår att prövning av anbud i kapitel 4 görs av de anbud vars leverantörer uppfyllt kvalificeringsfasen. Det har inte framgått annat än att Upphandlingsbyrån har uppfyllt kvalificeringskraven. Det framgår av upphandlingsunderlaget att utvärderingen av kvalitet görs med hjälp av frågor till referenspersoner i tilldelningsfasen. Det är vid utvärdering av konsulter kade tilldelningsfasen som referenspersonen inte har svarat vid kommunens försök till kontakt. I det läget är det inte fråga om en uteslutning av leverantören utan brister i kontakten ska påverka leverantörens möjligheter till tilldelning på grund av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet enligt kommunens beräkningsmodell. Förvaltningsrätten finner att kommunen har sammanblandat kvalificeringsfasen och tilldelningsfasen när man uteslutit Upphandlingsbyråns anbud från utvärdering på ett sätt som inte är förenligt med
LOU. Det har lett till att Upphandlingsbyråns anbud felaktigt har diskvalificerats från utvärdering.
Mot bakgrund av att Upphandlingsbyrån felaktigt har uteslutits från utvärderingen har bolaget lidit eller riskerat att lida skada. Det finns därmed grund för ingripande enligt LOU.
Upphandlingsbyrån har i första hand yrkat att upphandlingen ska rättas. Så som kommunen tillämpat skrivningen av poängsättningen av referenser har bristen i kommunens agerande hamnat i ett läge mellan det konkurrensuppsökande skedet och utvärderingsskedet i upphandlingen. Detta gör att valet av åtgärd inte är självklart. Förvaltningsrätten finner att den minst ingripande åtgärden rättelse ska användas för att korrigera felaktigheten. Upphandlingen får således inte avslutas förrän utvärderingen har gjorts om och Upphandlingsbyråns anbud tagits med i utvärderingen. Det innebär att ansökan om överprövning ska bifallas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05)
Anna Fritzheimer tfrådman
Föredragande: Sofie Bäckström