KamR Jönköping mål 3492-18
KLAGANDE
Intersolia Sweden AB, 556701-8576
Ombud: Advokat Johan Molin och jur.kand. Wille Steinert
. 2019 -03- 2 2
Magnusson Advokatbyrå AB
MOTPARTER
Dar 1. Kustbevakningen
2. Chemical Documentation cDoc AB, 559014-6006
Ombud: Advokat Martin Ågren och biträdande jurist Susanne Monie
Magnusson
Advokatfirman Glimstedt Jönköping AB
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Växjös dom den 21 november 2018 i mål nr 2759-18, se bilaga A
SAKEN
Överprövning av upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och beslutar att Kustbevakningens upphandling av system för kemikaliehantering får avslutas först sedan rättelse har gjorts i form av en ny anbudsutvärdering med bortseende från Chemical Documentation cDoc AB:s anbud.
YRKANDEN
MM.
Intersolia Sweden AB (Intersolia) yrkar att kammarrätten ska besluta att
Kustbevakningens upphandling får avslutas först efter MAL ARätktlnNnrske :
bestå i en ny utvärdering varvid anbudet från Chemical Dociumentatioim.< | cDoc AB (cDoc) inte ska beaktas.
Kustbevakningen och cDoc motsätter sig bifall till överklagandet. vi
ARR + s
VAD PARTERNA ANFÖR
Intersolia
Parallellt med överprövningsprocessen av Kustbevakningens upphandling pågick en rättegång vid Halmstads tingsrätt gällande en tvist om företagshemligheter. Genom denna tvist har Intersolia fått tillgång till bevisning som tydligt visar att det kemikaliehanteringssystem som offererats av cDoc saknar funktioner för att uppfylla Kustbevakningens krav. Bl.a. visar partsinlagor och sakkunnigintyg att det offererade systemet inte uppfyller de obligatoriska kraven gällande automatisk riskbedömning. Enligt upphandlingsdokumentet ska samtliga obligatoriska krav vara uppfyllda vid anbudets ingivande för att anbudet ska kunna prövas och därefter utvärderas. Förvaltningsrättens tolkning av beviskravet innebär i realiteten att ett ingripande från domstol i överprövningsmål förutsätter att den leverantör vars anbud ifrågasätts vitsordar den sökande leverantörens ansökan om överprövning. Detta är uppenbarligen ett alltför högt beviskrav.
Av ovan nämnda sakkunnigintyg framgår att ingen av de två sakkunniga har identifierat en automatisk funktion för riskbedömning av kemiska produkter och möjlighet att ställa frågor till användaren och baserat på svaret på frågorna generera risknivåer. Båda sakkunniga når denna slutsats efter att ha granskat och analyserat alla filer tillhörande cDoc:s system, programmeringskod och samtlig versionshistorik.
Som förklaring till varför ingen sakkunnig hittat den automatiska funktionen har en utvecklare tillika marknadsförare på cDoc i förhör angivit att den automatiska funktionen enbart finns i den testmiljö som cDoc tillhandahållit Kustbevakningen. Av senare förhör med en annan utvecklare framgår att cDoc enbart har två kemikaliehanteringssystem, ett i skarp miljö och ett i testmiljö. Detta innebär att det kemikaliehanteringssystem som cDoc offererat i upphandlingen måste vara systemet i testmiljö.
Till stöd för att kemikaliehanteringssystemet i testmiljö inte uppfyller kraven om funktion för automatisk riskbedömning har Intersolia gett in skärmdumpar från den testmiljö som cDoc tillhandahållit Kustbevakningen. Tillgång till denna testmiljö har varit möjlig genom användarnamn och lösenord som har erhållits i målet vid Halmstads tingsrätt. Skärmdumparna kommer alltså från den testmiljö som tillhandahållits Kustbevakningen och som Kustbevakningen använt vid sin bedömning. Detta har även bekräftats i förhör av utvecklare och marknadsförare på cDoc. Skärmdumparnas bevisvärde är sålunda inte begränsat utan visar att cDoc inte uppfyller de obligatoriska kraven om funktion för automatisk riskbedömning. Att en sådan funktion fortfarande så sent som i september 2018 höll på att utvecklas bekräftas dessutom i en ”utvecklingslista för Kustbevakningen”, som anger att en första åtgärd som cDoc ska vidta är att skapa en matris för riskbedömning, dvs. ett första steg mot att skapa en sådan automatisk funktion för riskbedömning som kravställts.
cDoc:s anbud uppfyller inte heller de obligatoriska kraven gällande arkivering av kemikalieförteckning och skyddsblad. Detta framgår dels av åberopade skärmdumpar samt av e-postbrev innehållandes bl.a. ovan nämnda åtgärdslista.
Kustbevakningen
Upphandlingen har genomförts på ett korrekt sätt utifrån den krav-specifikation som myndigheten har ställt och de underlag som funnits tillgängliga vid utvärderingen. Kustbevakningen har inte ställt några krav på någon automatisk riskbedömning i kravspecifikationen utan anser att cDoc uppfyller kravet på att automatiskt kunna placera in risker i en riskmatris.
Om kammarrätten skulle anse att prövningen av anbuden eller utvärderingen har varit bristfällig kopplat till de krav som ställts i upphandlingen behöver kravställningen förtydligas. Upphandlingen behöver då göras om. Detta även med beaktande av att behoven hos myndigheten har förändrats under den tid som överprövningen pågått.
cDoc cDoc har inför Kustbevakningens upphandling utvecklat nya funktioner för sitt system. Bolagets anbud och system uppfyller ställda krav i upphandlingsdokumentet. I enlighet med detta dokument har bolaget tillhandahållit en testmiljö till Kustbevakningen. Testmiljön ska endast användas för att bedöma kvaliteten, dvs. användarvänligheten, i det system som offereras. Upphandlingsdokumentet ställer inte något obligatoriskt krav på att testmiljön ska vara identisk med ett skarpt system. Leverantören åtar sig istället att faktiskt kunna utveckla och leverera tjänsterna enligt de villkor och vid de tidpunkter som anges i avtalet.
Vare sig cDoc eller Kustbevakningen har gett Intersolia åtkomst till cDoc:s testmiljö eller till några inloggningsuppgifter. cDoc har inte heller gett Intersolia tillgång till bolagets interna e-post eller e-postkonton. Risken för att det material som Intersolia åberopar har förvanskats är överhängande.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
I upphandlingsdokumentet anges under rubriken ”Kravspecifikation” att det ”L[i] systemet ska finnas en funktion för riskbedömning av kemiska produkter [...]”. Eftersom funktionen ska finnas i systemet, är det enligt kammarrättens bedömning inte tillräckligt att en riskbedömning görs manuellt av personal/konsulter. Av upphandlingsdokumentet framgår vidare att kravet ska vara uppfyllt vid tidpunkten för anbudet.
En utgångspunkt när en upphandlande myndighet ska bedöma om ett anbud uppfyller ställda krav är att anbudsgivaren har lämnat korrekta uppgifter, såvida inte omständigheter i det enskilda fallet ger anledning att ifrågasätta riktigheten. I detta fall har Intersolia åberopat omfattande bevisning i form av bl.a. sakkunnigutlåtanden, förhörsutsagor och skärmdumpar. Sammantaget medför denna bevisning att det i vart fall finns anledning att ifrågasätta om cDoc:s anbud uppfyller kravet. Det ankommer därmed på Kustbevakningen och cDoc att styrka sina påståenden om att produkten ändå uppfyller kravet. Så har inte skett.
Intersolia får mot denna bakgrund anses ha gjort sannolikt att cDoc:s anbud inte uppfyller det obligatoriska kravet gällande funktion för riskbedömning. Genom att ändå låta cDoc delta i utvärderingen, har Kustbevakningen agerat i strid med principen om likabehandling. Intersolia — som tilldelades näst högsta anbudspoäng i upphandlingen — har lidit skada av detta genom att cDoc felaktigt har tilldelats kontraktet.
Bristerna i upphandlingen hänför sig inte till det konkurrensuppsökande skedet i upphandlingen. Det är därför tillräckligt att upphandlingen rättas genom att en ny anbudsutvärdering. I denna ska cDoc:s anbud inte beaktas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Kammarrättsråden Bodil Stelzer (ordförande) och Anders Davidson samt tf. kammarrättsassessorn Emelie Lavér (referent) har deltagit i avgörandet.
Föredragande jurist: Håkan Jöngren
Bilaga
SÖKANDE
Intersolia Sweden AB, 556701-8576
Ombud: Advokat Johan Molin och Jur.kand. Wille Steinert
Magnusson Advokatbyrå
MOTPARTER
1. Kustbevakningen 2. Chemical Documentation cDoc AB
Ombud: Advokat Martin Ågren och Jur.kand. Susanne Monie Magnusson
Advokatfirman Glimstedt Jönköping AB
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
BAKGRUND
Kustbevakningen genomförde en upphandling av system för kemikaliehantering. Upphandlingen genomfördes som ett öppet förfarande enligt LOU.
Enligt tilldelningsbeslutet den 18 juni 2018 antogs anbudet från Chemical
Documentation cDoc AB (cDoc).
YRKANDEN
Intersolia Sweden AB (Intersolia) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska avslutas först sedan rättelse har skett genom att cDocs anbud vid ny utvärdering inte ska beaktas.
Kustbevakningen bestrider bifall till ansökan.
cDoc bestrider bifall till ansökan.
VAD PARTERNA ANFÖR
Intersolia anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Upphandlingen har skett i strid med 4 kap. 1 § LOU genom att Kustbevakningen utvärderat och beslutat att tilldela kontrakt till cDoc vars anbud inte uppfyller samtliga obligatoriska krav. Kustbevakningen har därmed brutit mot principerna om likabehandling och transparens. Vid en korrekt utförd kvalificering skulle anbudet från cDoc ha diskvalificerats varvid Intersolia rätteligen skulle ha utsetts till vinnande leverantör. Intersolia tilldelades näst högsta anbudspoäng i upphandlingen. Intersolia har genom Kustbevakningens agerande lidit eller kan komma att lida skada.
cDocs anbud uppfyller inte de obligatoriska kraven i punkterna 1.2, 1.3, 1.4 och 1.5 i kravspecifikationen. cDoc har dock anfört att de uppfyller samtliga krav. Av cDocs anbud framgår att cDoc inte har de resurser som krävs för att kunna ansvara för att den offererade information som registrerats in i systemet är korrekt och överensstämmer med de säkerhetsdatablad som leverantören av den kemiska produkten innehåller (punkten 1.2 d i kravspecifikationen). Dessutom saknar cDoc erforderliga resurser för att 1) tillhandahålla aktuell version av säkerhetsdatablad för de produkter som hanteras inom myndigheten och ansvara för alla kontakter med leverantörer och ansvariga utgivare 2) för säkerhetsdatablad vars utgivningsdatum överstiger 36 månader kontrollera om nytt säkerhetsdatablad finns att inhämta och om nytt säkerhetsdatablad inte finns att inhämta redovisa kontrolldatum i systemet samt kontrollera och följa upp om nytt säkerhetsdatablad finns tillgängligt hos leverantören minst var 12:e månad och 3) ansvara för att säkerhetsdatabladen i systemet överensstämmer i alla delar med det säkerhetsdatablad som leverantören av den kemiska produkten tillhandahåller (punkterna 1.4 b — d). cDocs refererade system saknar också funktion för att 1. riskbedöma kemiska produkter med avseende på hälsa, miljö och brand/explosion, 2. automatiskt placera in risker i en riskmatris baserat på tidigare besvarade frågeställningar i riskbedömningen, 3. uppmärksamma berörda användare på uppdateringsbehov i riskbedömningar eller åtgärder som ej blivit hanterade inom satt tidsgräns genom noteringar i systemet eller e-post, 4. ärva riskbedömningar i organisationsstrukturen samt kopiera riskbedömningar när samma produkt används på olika orter och 5. särskilja och värdera riskerna utifrån hälso-, miljö- och säkerhetsperspektiv (punkterna 1.2 g — k). cDocs offererade system saknar även funktion för att kemikalieförteckningar ska kunna arkiveras och den arkiverade datan ska kunna tas fram vid behov (punkten 1.3 d). Systemet saknar dessutom funktion för att förse hanterings- och skyddsinstruktioner med lokal information och riskbedömning om sådan finns (punkten 1.5 c).
Anbudsgivaren ska ge Kustbevakningen inloggningsuppgifter till offererat kemikaliehanteringssystem. Inloggningen bör vara till en testmiljö som är identisk med skarpt system (punkten 2.11 i förfrågningsunderlaget). Kustbevakningen har i testmiljö inte bedömt om det offererade systemet uppfyller samtliga krav. Bedömningen har i stället genomförts genom att anbudsgivaren lämnat ett skriftligt intygande och muntligen under ett telefonsamtal fått berätta om det offererade systemet.
Med begreppet funktion avses i matematik- och datorsystemsammanhang att det i systemet ska vara möjligt att mata in ett invärde och att systemet därefter per automatik ska kunna returnera ut ett utvärde. Det är detta som utgör själva funktionen. Att det är just en automatisk funktion som efterfrågas av Kustbevakningen förtydligas i punkten 1.2 h i kravspecifikationen i vilken anges bl.a. följande. Systemet ska automatiskt placera in risker i en riskmatris baserat på tidigare besvarade frågeställningar i riskbedömningen. Det av cDoc offererade systemet har inte den efterfrågade automatiska funktionen för riskbedömning av kemiska produkter och möjlighet att placera in risker i en riskmatris baserat på tidigare besvarade frågeställningar. Riskbedömningen med cDocs offererade system måste i stället genomföras manuellt av cDocs personal eller konsulter för att sedan presenteras av dem. Det går i och för sig att göra via det offererade systemet, men hade lika gärna kunnat göras via telefon eller e-post. Detta bekräftas av partsinlagor och sakkunnigintyg i mål vid Halmstads tingsrätt samt skärmdumpar tagna i den testmiljö som tillhandahålls via webbsidan ”https://demo.cdoc.se”. På skärmdumparna anges namnet Kustbevakningen på fem ställen på flera sidor. Skärmdumparna är tagna under den period som cDoc skulle tillhandahålla Kustbevakningen testmiljön. Att cDoc skulle ha haft flera olika testmiljöer utformade och tillhandahållna Kustbevakningen är mycket osannolikt.
Av skärmdump från den testmiljö som cDoc tillhandahållit Kustbevakningen framgår att systemet saknar automatisk funktion för riskbedömning av kemiska produkter och att Kustbevakningen i stället har möjlighet att be ställa en kostnadsfri analys av kemiska produkter. Till följd av att systemet helt saknar automatisk funktion för riskbedömning av kemiska produkter uppfyller anbudet inte de krav på egenskaper hos den automatiska funktionen för riskbedömning som kravställts i punkterna 1.2 h — I. Av åberopad skärmdump framgår att det inte heller finns funktion för att arkivera kemikalieförteckningar eller för att ta fram arkiverade data.
Av testmiljön framgår vidare att systemet saknar skyddsblad. Avsaknaden av skyddsblad leder till att anbudet inte uppfyller kraven avseende information på skyddsbladens förstasida (punkten 1.5 c). Kustbevakningen ålägger anbudsgivaren ett långtgående ansvar för att tillse att varje enskilt säkerhetsdatablad är uppdaterat och fortlöpande hålls uppdaterat. För att kunna tillhandahålla den uppskattade arbetsinsats som krävs för att uppfylla detta krav behöver anbudsgivaren ha ett stort antal anställda som på heltid uteslutande arbetar med att tillse att varje säkerhetsdatablad är uppdaterat och fortlöpande hålls uppdaterat. cDoc har inte en finansiell ställning som står i paritet med det kommande uppdraget och saknar möjlighet att tillhandahålla den uppskattade arbetsinsats som krävs för att rätteligen kunna bekräfta att cDoc uppfyllde de aktuella kraven.
Av åberopad mailkorrespondens framgår att cDoc den 5 september 2018 identifierat att flertalet krav måste fungera för Kustbevakningen och att det finns ”lite att göra” avseende dessa. Den 11 september 2018 skickas en utvecklingslista för Kustbevakningen till den leveransansvarige på cDoc. I listan har cDoc prioriterat vad som ska utvecklas för att uppfylla vissa av kraven. Mailkorrespondensen visar att cDoc inte har utvecklat de funktioner som Kustbevakningen har kravställt i upphandlingen.
Under alla omständigheter finns det starka skäl att ifrågasätta om cDocs anbud uppfyller samtliga ska-krav. Av likabehandlingsprincipen följer att i en sådan situation måste den upphandlande myndigheten undersöka om så är fallet. Det gäller oavsett om anbudsgivaren enligt förfrågningsunderlaget varit skyldig att ge in bevis på att kravet uppfylls och oavsett om omständigheterna som föranleder ifrågasättandet blir kända först efter att tilldelningsbeslutet har meddelats.
Kustbevakningen anför bl.a. följande till stöd för sin inställning. I utvärderingen av inkomna anbud bedömdes samtliga anbud uppfylla alla krav. Kustbevakningen har i samband med en praktisk utvärdering av cDocs och övriga anbudsgivares kemikaliehanteringssystem i respektive systems testmiljö stämt av mot de krav som är möjliga att kontrollera, inklusive funktion för riskbedömning och arkivering av kemikalieförteckningar och bedömer att dessa krav är uppfyllda. Det finns inget som tyder på att cDoc eller någon annan anbudsgivare inte uppfyller samtliga krav. Kraven är utformade utifrån Kustbevakningens behov av systemets funktionalitet. För att säkerställa vinnande anbuds riktighet har Kustbevakningen utöver den praktiska utvärderingen genomfört referenstagning samt begärt sanningsförsäkran enligt ESPD (European Single Procurement Document). Kustbevakningen har testat den version som cDoc erbjöd i sitt anbud. Inloggningsuppgifter till det av cDoc offererade systemet har inte delgivits Intersolia av Kustbevakningen. Det framstår som oklart huruvida Intersolia baserar sin bedömning av det vinnande anbudet på exakt samma plattform som Kustbevakningen genomfört sin bedömning på.
cDoc anför bl.a. följande till stöd för sin inställning. cDocs system uppfyller alla krav i förfrågningsunderlaget. cDoc har inför aktuell upphandling tagit "fram ett särskilt system med en funktion för automatiska riskbedömningar. cDoc har inte tillhandahållit Intersolia någon testmiljö och Intersolia har inte heller erhållit några inloggningsuppgifter av Kustbevakningen. Intersolia kan därmed inte uttala sig om cDocs system och den testmiljö som cDoc tillhandahållit Kustbevakningen. Enligt punkten 3.5 i förfrågningsunderlaget ska anbudsgivaren uppfylla klassificering ”Kreditvärdig” hos Credisafe AB eller likvärdig riskklass i annat motsvarande kreditupplysningsföretags omdöme. Detta krav uppfyller cDoc. Kustbevakningen har inte ställt något krav på ekonomisk ställning motsvarande Intersolias räkneexempel.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Enligt 4 kap. I $ LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Det åligger den part som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot bestämmelserna i LOU att visa vilka omständigheter som ligger till grund för talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunderna som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69).
Förvaltningsrättens bedömning
Intersolia gör gällande att cDocs anbud inte uppfyller kraven på systemets funktioner som ställs i punkterna 1.2, 1.3, 1.4 och 1.5 i kravspecifikationen samt att cDoc inte har de resurser som krävs för att kunna uppfylla de aktuella kraven. Enligt förvaltningsrättens bedömning visar inte de av Intersolia åberopade partsinlagorna och-sakkunnigintygen att cDocs offererade system saknar de funktioner som anges i de aktuella kraven. Uttalandena i dessa skrifter har, såvitt framgår, lämnats i en annan process och tar inte sikte på huruvida det av cDoc offererade systemet i aktuell upphandling uppfyller kraven i förfrågningsunderlaget. Visserligen förefaller de av Intesolia åberopade skärmbilderna avseende testmiljöer vara hämtade från internetsidor med adressen cDoc.se och där namnet Kustbevakningen anges på flera ställen. cDoc har emellertid invänt att Intesolia inte haft tillgång till den testmiljö som offererats Kustbevakningen. Kustbevakning har anfört att det är oklart huruvida Intersolia baserat sin bedömning på exakt den testmiljö som cDoc offererat. Förvaltningsrätten finner med beaktande av Kustbevakningens och cDocs invändningar, att skärmbildernas bevisvärde är begränsat.
Intersolia anför vidare att cDoc inte har de resurser eller den finansiella ställning som krävs för att uppfylla kraven för säkerhetsdatablad. Som stöd för detta har Intersolia redovisat räkneexempel avseende personalresurser och kostnader för en sådan omfattande personalstyrka som Intersolia anser är nödvändigt för att cDocs offererade system ska uppfylla aktuella krav. Förvaltningsrätten anser att det av förfrågningsunderlaget inte framgår något krav på ekonomisk ställning på det sätt som Intersolia har beräknat. cDoc har i sitt anbud angett att bolaget uppfyller de krav som ställs på anbudsgivarens ekonomiska ställning. Enligt förvaltningsrättens mening har Intersolia inte visat att cDoc inte har resurser eller finansiell ställning för att uppfylla de aktuella kraven i upphandlingen.
Förvaltningsrätten anser vid en sammantagen bedömning att omständigheterna inte varit sådana att Kustbevakningen varit skyldig att undersöka om cDoc uppfyllde samtliga krav.Mot denna bakgrund finner förvaltningsrättens att Intersolia inte visat att Kustbevakningen har genomfört upphandlingen i strid med de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU. Intersolias ansökan om överprövning ska därmed avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05)
Magnus Hansson rådman
Föredragande: Lena Lundblad