KamR Jönköping mål 3511-17 m.fl.
KLAGANDE OCH MOTPART
Apotekstjänst Sverige AB, 556577-4097
Ombud: Advokat Calissendorff Swartling Advokatbyrå KB
MOTPARTER
OCH KLAGANDEN
1. Södermanlands läns landsting, 232100-0032 2. Västmanlands läns landsting, 232100-0172 3. Uppsala läns landsting, 232100-0024 4. Värmlands läns landsting, 232100-0156 5. Örebro läns landsting, 232100-0164 6. Landstinget Dalarna, 232100-0180 7. Gävleborgs läns landsting, 232100-0198
Ombud för 1-7: Chefsjuris Gävleborgs läns landsting
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 22 november 2017 i mål nr 4750-17, 4840-17, 4841-17, 4843-17, 4845-17, 4846-17 och 4848-17, se bilaga A
SAKEN
Överprövning av upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
1. Kammarrätten avvisar Apotekstjänst Sverige AB:s överklagande.
2. Kammarrätten avslår landstingens överklagande.
YRKANDEN M.M.
Apotekstjänst Sverige AB yrkar att kammarrätten ska förordna om rättelse innebärandes en ny granskning av anbuden varvid Svensk Dos AB:s och Apoteket AB:s anbud förkastas och Apotekstjänst Sverige AB tilldelas kontrakt i upphandlingen.
Landstingen yrkar att kammarrätten ska upphäva förvaltningsrättens dom och avslå Apotekstjänst Sverige AB:s ansökan om överprövning. Till stöd för sin talan uppger landstingen bl.a. följande.
Föremålet för upphandlingen är dosdispensering och dosexpediering av ordinarie läkemedel för öppenvård samt transport till avtalade avhämtningsställen. Det är således fråga om en tjänst. Leverantören får inte ta betalt av brukarna för dosdispenseringen, dvs. föremålet för upphandlingen. Att leverantören får ta betalt för själva läkemedlen leder inte till att det blir en tjänstekoncession eftersom läkemedlen inte omfattas av upphandlingen och landstingen inte råder över dessa.
Landstingen kunde inte inför upphandlingen veta om landstingen skulle få ersätta leverantören för uppdraget eller om man skulle få betalt. Att ”bästa” anbud innebär att landstingen får betalt för utförandet av tjänsten leder inte i sig till en skyldighet för landstingen att avbryta och göra om upphandlingen. Samtliga anbudsgivare fick förklara sina låga priser. Förklaringarna var utförliga och visade på tillfredsställande svar.
I fråga om verksamhetsrisken kan konstateras att denna är marginell. Brukaren betalar för läkemedlen upp till högkostnadsskyddet. Därefter ersätts läkemedlen av respektive landsting. Någon påtaglig efterfrågerisk kan inte anses föreligga och det är heller inte visat att bortfallet vad avser betalningar är så stort att någon egentlig risk föreligger. Sammantaget är därför fråga om ett sedvanligt tjänstekontrakt som upphandlas och inte om en tjänstekoncession.
Det är uppenbart att varje rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare måste ha insett möjligheten att utnyttja de affärsmöjligheter som följer av ett avtal om ensamrätt till dosdispensering och dosexpediering, särskilt som landstingen inte förbjudit anbudsgivare att erbjuda betalning för tjänsten. Pris är således att uppfatta som en begäran om betalning med visst belopp eller som ett erbjudande att betala ett visst belopp för att utföra tjänsten. Det står inte i strid med upphandlingsreglerna att tillåta negativa priser och s.k. nollbud.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Apotekstjänst Sverige AB:s överklagande
Förvaltningsrätten har efter ansökan om överprövning av Apotekstjänst Sverige AB bifallit bolagets talan och förordnat att upphandlingen ska göras om. Domstolens förordnande kan inte anses ha en sådan betydelse för Apotekstjänst Sverige AB att bolaget har talerätt hos kammarrätten (jfr rättsfallet HFD 2012 ref. 2). Apotekstjänst Sverige AB:s överklagande ska därför avvisas.
Landstingens överklagande
Landstingens upphandling avser dosdispensering och dosexpediering av ordinerade läkemedel för öppenvård samt transport till avtalade avhämtningsställen. Eftersom betalningen till leverantören består i en rätt för denna att uppbära ersättning från tredje man är det fråga om en tjänstekoncession, om leverantören även tar på sig den risk som är förenad med utnyttjandet av den aktuella tjänsten (jfr bl.a. artikel 5 punkt 1 b) i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner [LUK-direktivet] samt EU-domstolens avgörande den 11 juni 2009 i mål C-300/07, Oymanns GbR, p.72). Som förvaltningsrätten konstaterat är varken försäljningsvolym eller kostnadstäckning för utförandet av tjänsten garanterad och det är patienterna själva som står för betalningen för innehållet i dosenheterna upp till högkostnadsskyddet. En betydande del av den risk som landstingen skulle löpa om de själva utförde tjänsten förs således över på leverantören och sammantaget gör därför kammarrätten samma bedömning som förvaltningsrätten, dvs. att landstingens upphandling utgör en tjänstekoncession.
Kammarrätten finner inte heller skäl att frångå förvaltningsrättens bedömning att upphandlingen påbörjades i september 2016. Vid den tidpunkten hade tidsfristen för införlivande av LUK-direktivet löpt ut, men lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner hade ännu inte trätt i kraft.
Av artikel 46 i LUK-direktivet följer att rättsmedelsdirektivet gäller även för tjänstekoncessioner. Det sistnämnda direktivet har genomförts i svensk rätt genom 16 kap LOU. Reglerna om tillgång till rättsmedel är enligt kammarrättens mening ägnade att grunda rättigheter för enskilda och är dessutom ovillkorliga, klara och precisa. Bestämmelserna får därmed anses ha direkt effekt varför landstingens upphandling kan överprövas av domstol.
EU-domstolen har, i fråga om tilldelningskriterier, uttalat att de ska vara formulerade på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt (EU-domstolens dom den 18 oktober 2001 i mål C-19/00, Siac, p. 42).
Enligt koncessionsdokumentet hade anbudsgivarna att ange ett pris i en prisbilaga. Parterna har redovisat olika uppfattningar om formuleringen i koncessionsdokumentet även tillåter negativa priser. Allmänt språkbruk ger inget klart besked i frågan. Det kan mot denna bakgrund inte konstateras att alla informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare tolkar det uppställda kravet på samma sätt. Koncessionsdokumentet brister därmed i transparens. Som förvaltningsrätten funnit har Apotekstjänst Sverige AB lidit skada av detta. Eftersom bristen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om. Överklagandet ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Kammarrättsråden Bodil Stelzer (ordförande), Hans-Olof Hallbäck (referent) och Anders Davidson har deltagit i avgörandet.
Föredragande: Håkan Jöngren /