KamR Jönköping mål 3574-17

KLAGANDE

Sharp Business Systems Sverige AB, 556477-0237

Ombud: Juristen Martin Bogg, Advokatfirman Delphi

MOTPARTER

1. Ronneby kommun 2. AB Ronnebyhus, 556518-3943 3. AB Ronneby Industrifastigheter, 556077-1072 4, Ronneby Miljö & Teknik AB 5. Karlshamns kommun 6. Karlshamnsfastigheter AB, 556188-5160 -Ombud för 2-6: Teo Zickbauer, Ronneby kommun

7. Kontorsmaskiner i Kristianstad AB, 556064-0319

Ombud för 7: Advokat Malin Wallin, Wallin Olofsson Advokatbyrå AB

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Växjös dom den 6 december 2017 1 mål nr 1445-17, se bilaga A

Klaganden/ombudet Överprövnin av upphandling

Motparten/ormbudet "P É PP -

Försäkringskassan Förvaltningsrätt m a

EIS

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Socialstyrelsen Kammarrätten avslår överklagandet. | För kännedom = För åtgärd

Md XM

För delgivning

CI

YRKANDEN

Sharp Business Systems Sverige AB (Sharp) yrkar att kammarrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först efter rättelse. Rättelse ska ske genom en ny anbudsutvärdering varvid anbudet från Kontorsmaskiner i Kristianstad AB (Kontorsmaskiner) inte beaktas.

Kontorsmaskiner och Ronneby kommun, som även företräder klagandena 2-6 ovan, anser att kammarrätten ska avslå Sharps ansökan om överprövning.

VAD PARTERNA ANFÖR

Sharp

De multifunktionsproduktmaskiner som Kontorsmaskiner offererar uppfyller inte det obligatoriska kravet på möjlighet till tilläggsutrustning med storkassett om 2 000 ark. Detta framgår av åberopad produktbroschyr som på ett tydligt sätt visar att kopiatorerna rent praktiskt inte kan utrustas på det sätt som Kontorsmaskiner påstår. En sådan modifiering som Kontorsmaskiner uppger ska göras får inte utföras av återförsäljare och skulle innebära att produkten förlorar sin CE-märkning samt att garantin inte längre gäller.

Kontorsmaskiner har offererat en produkt som inte uppfyller det obligatoriska kravet på utmatningskapacitet på minimum 70 sidor/minut för färg. Det måste stå klart att kravet om utmatning för färgskrivare gäller just utmatning i färg, särskilt med beaktande av att det finns ett annat, högre krav för utmatning i svart/vitt om 110 sidor/minut. Det finns därtill anledning att betvivla att den modifiering som Kontorsmaskiner avser utföra medför att kravet uppfylls.

De tänkta modifieringarna framgår inte av anbudet och kan inte genomföras utan att produkterna förlorar den CE-märkning som är ett krav på den svenska marknaden. Det är heller inte visat att modifieringarna fungerar. Kontorsmaskiners anbud ska därför förkastas. Om kammarrätten finner att modifieringarna är tillåtna och sannolikt medför att kraven uppfylls, ska Kontorsmaskiners anbud ändå förkastas eftersom bolaget fått komplettera sitt anbud i strid med likabehandlingsprincipen.

Kontorsmaskiner

Kontorsmaskiner har offererat multifunktionsproduktmaskiner i enlighet med de specifikationer som anges i upphandlingsdokumentet och har redan före anbudslämnandet säkerställt att maskinerna uppfyller kraven genom vissa specifika modifieringar. Kontorsmaskiner är franchisetagare och fullcertifierade återförsäljare av produkterna i fråga och har således kompetens att göra dessa modifieringar inom ramen för den egna organisationen. Modifieringarna är dessutom inte väsentliga utan ligger inom det normala och är tillåtna. CE-märkning och garanti gäller.

Eftersom inga detaljer kring kravuppfyllelse krävdes i upphandlingsdokumenten har några sådana inte lämnats av någon anbudsgivare. Några uppgifter har heller inte ändrats eller tillförts genom det förtydligande som kommunen inhämtade från Kontorsmaskiner. Kontorsmaskiner har tvärtom bara bekräftat de uppgifter som lämnades i anbudet.

Ronneby kommun

Ronneby kommun vidhåller vad kommunen uppgett till förvaltningsrätten.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Som obligatoriskt krav anges i upphandlingsdokumenten att golvmodell av multifunktionsproduktmaskinerna ska kunna tilläggsutrustas med en storkassett på 2 000 ark. Det anges inget krav på att anbudsgivarna ska redovisa vilka tekniska lösningar som kommer att tas i anspråk för att uppfylla kravet.

Efter påpekande från Sharp om att de maskiner Kontorsmaskiner har offererat inte uppfyller kravet skickade Ronneby kommun ett e-postmeddelande till Kontorsmaskiner om detta och begärde svar. Kontorsmaskiner svarade att man ämnar modifiera maskinerna för att uppfylla kravet. Ronneby kommun godtog svaret och beslutade att anta Kontorsmaskiner som leverantör. Kontorsmaskiner har efter Sharps ansökan om överprövning redogjort ytterligare för hur modifieringen är tänkt att göras.

Av handlingarna i målet framgår inte annat än att de maskiner Kontorsmaskiner offererat uppfyller det obligatoriska kravet om tilläggsutrustning med storkassett. Det har inte gjorts sannolikt att den tänkta modifieringen av maskinerna leder till att andra obligatoriska krav inte uppfylls. Kontorsmaskiners svar på frågan från Ronneby kommun att man avser modifiera maskinerna utgör varken en otillåten komplettering eller ett otillåtet förtydligande. Det saknas därför skäl för ett ingripande i upphandlingen i denna del.

I upphandlingsdokumenten anges vidare att anbudsgivarna ska offerera multifunktionsproduktmaskiner som minst klarar utskrifter (svart/vita) enligt den volym som specificeras i bilaga 1. I bilagan anges att multifunktionsproduktmaskin svart/vit ska ha en kapacitet på minimum 110 sidor/minut och att multifunktionsproduktmaskin färg ska ha en kapacitet på minimum 70 sidor/minut.

Enligt kammarrättens uppfattning bör en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare uppfatta anvisningarna i upphandlingsdokumenten på så sätt att det enda krav, i detta hänseende, som upphandlande myndigheter ställer är att en maskin som klarar färgutskrifter ska ha en utskriftskapacitet i svart/vitt på minimum 70 sidor/minut. Av handlingarna i målet framgår inget annat än att de maskiner Kontorsmaskiner har offererat uppfyller detta krav. Något ingripande i upphandlingen är därför inte heller aktuellt i denna del. Förvaltningsrätten hade mot denna bakgrund fog för sitt beslut att avslå Sharps ansökan om överprövning. Överklagandet ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

MM Yt Nn AA

Kammarrättslagmannen Ola du (ordförande) och kammarrättsrådenHans-Olof Hallbäck (referent) och Anders Davidson har deltagit i avgörandet.

Föredragande jurist: Håkan Jöngren

Bilaga

SÖKANDE

Sharp Business Systems Sverige AB, 556477-0237

Box 14098

167 14 Bromma

Ombud: Martin Bogg och Angelica Ström

Advokatfirman Delphi

Box 1432 111 84 Stockholm

MOTPARTER

1. Ronneby kommun, 212000-0837

372 80 Ronneby

2. Kontorsmaskiner i Kristianstad AB, 556064-0319

Box 557 291 25 Kristianstad

Ombud: Advokat Malin Wallin Wallin Olofsson Advokatbyrå AB Box 3456

103 69 Stockholm

SAKEN

Offentlig upphandling enlig lagen (2016:1145) om offentlig upphandling

LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.

BAKGRUND

Ronneby kommun, Ronneby Miljö & Teknik AB, AB Ronnebyhus, AB

Ronneby Industrifastigheter, Karlshamns kommun och Karlshamnsfastigheter AB genomför en upphandling av hyra av MFP-maskiner; Multifunktionsmaskiner dnr 16/97. Upphandlingen skulle resultera i tecknande av ramavtal med en leverantör. I tilldelningsbeslut den 6 april 2017 antogs Kontorsmaskiner i Kristianstad AB (Kontorsmaskiner).

YRKANDEN M.M.

Sharp Business Systems Sverige AB (Sharp) yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs, varvid anbudet från Kontorsmaskiner förkastas. Sharp anför i huvudsak följande. Kontorsmaskiners anbud uppfyller inte samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Kommunen har låtit Kontorsmaskiner inkomma med helt nya uppgifter som inte tidigare framgått av anbudet efter anbudstidens utgång. Detta är en otillåten ändring som inte ska beaktas. Anbudet ska därmed förkastas. Genom att utvärdera och anta Kontorsmaskiners anbud trots att det inte uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingen har kommunen brutit mot likabehandlingsprincipen. Sharp skulle ha tilldelats kontrakt om det inte vore för kommunens överträdelse av LOU. Sharp har således lidit skada och det föreligger därmed skäl att ingripa mot upphandlingen.

I upphandlingen har ställts obligatoriska krav att MFP-1 maskiner alt.1 ska vara utrustade med kassettskåp med minst två kassetter med en papperskapacitet om 500 pappersark per kassett samt att maskinen, under avtalstiden, ska kunna tilläggsutrustas med storkassett med en kapacitet om 2 000 pappersark. Följaktligen ska produktens totala papperskapacitet kunna uppgå till totalt 3 000 ark. Kontorsmaskiner har offererat 27 stycken MFP 1maskiner alt.1. Av produktbroschyrer framgår att dessa har en total papperskapacitet som uppgår till 2 300 ark. I Kontorsmarkiners anbud finns ingen information avseende modifikationer eller att det rör sig om specialmodeller. Vid sådana omständigheter kan anbudet inte tolkas på annat sätt än att det som offereras och som omfattas av anbudet är standardmodeller med de specifikationer som framgår av Canons produktbroschyr. De offererade maskinerna uppfyller således inte kravet att produkten ska kunna tilläggsutrustas med storkassett med en kapacitet om 2000 ark. Kontorsmaskiner har angett att de offererat en produkt som kunde modifieras för det fall optionen om storkassett kom att utnyttjas. Att den offererade produkten vid behov kan modifieras till att bli en helt annan produkt än vad som har offererats kan inte anses uppfylla kravet på att produkten ska ha en viss grundkapacitet.

På motsvarande sätt framgår vissa obligatoriska krav som måste uppfyllas av de offererade produkterna gällande MFP 2-maskinerna. En MFP 2färgmaskin ska ha en utmatningskapacitet på minimum 70 sid/min. Mot bakgrund av att det är en färgmaskin som kravet avser får det framstå som klart att kravet avser utmatningskapacitet för utmatning i färg, då det är den kapaciteten som är av avgörande betydelse för en färgmaskin. Kontorsmaskiners offererad produkt uppfyller inte detta krav. Kontorsmaskiners uppfattning, att kravet att en MFP 2-färgmaskin ska ha en utmatningskapacitet på minimum 70 sid/min för utskrifter i svart/vitt är felaktig. En sådan tolkning skulle helt underminera syftet med att uppställa ett krav på utmatningskapacitet för en färgmaskin. Det finns ett annat, högre, krav för utmatning i svart/vitt om 110/sid/min.

Att Kontorsmaskiner uppgett att de haft "intentionen" att "trimma" sina offererade produkter innebär inte att kravet är uppfyllt vid anbudets lämnande eller att bolaget ens garanterat att produkterna framöver kommer att uppfylla kravet vid en senare tidpunkt, även om dessa trimmas.

Kontorsmaskiners anbud uppfyller således inte de obligatoriska kraven och borde ha förkastats. Efter att anbudstiden löpt ut har kommunen kontaktat Kontorsmaskiner och framfört att de offererade modellerna inte uppfyller ställda krav. Därefter har Kommunen tillåtit Kontorsmaskiner att inkomma med ett förtydligande/komplettering varigenom de bytt ut de offererade modellerna till specialmodeller för att korrigera de brister som Kommunen framför. Kommunens invändning att det endast skulle röra sig om ett bekräftande av uppställda krav kan inte godtas då Kontorsmaskiner ändrat vilka produkter som offereras. Detta strider mot principen om likabehandling.

Kontorsmaskiner anser att Sharps ansökan om överprövning ska avslås och anför i huvudsak följande. De har uppfyllt och uppfyller samtliga uppställda skall-krav i upphandlingen. De har offererat MFP 1 i enlighet med vad som efterfrågats. De stod inför valet att offerera en större maskin som direkt klarade de aktuella kraven eller, vilket var ekonomiskt mer fördelaktigt för Ronneby kommun, offerera en mindre maskin som kunde modifieras för det fall optionen om storkassett kom att utnyttjas. De har också angett pris för såväl kassettskåp om 500 ark som för storkassett om 2 000 ark och har således uppfyllt skall-kravet.

Vad gäller kapacitetskravet för MFP 2 färg har i förfrågningsunderlaget funktionskravet i fråga angetts för skrivaren och inte för utskriftstypen (färg). I inledningen av förfrågningsunderlaget har dessutom angetts att de MFP som offereras skall ha en kapacitet som minst klarar svart/vita utskrifter enligt de volymer som anges i bilaga 1. Vidare anges för övriga kapacitetskrav för utskrifter att dessa gäller just svart/vita utskrifter. De har därför naturligt utgått ifrån utskriftskapaciteten för svart/vit utskrift också för dessa MFP. Samtidigt har de erfarenhet av att det av förfrågningsunderlag inte kan krävas att dessa alltid utformas optimalt och man har därför haft intentionen att anpassa, "trimma", MFP:n så att en högre kapacitet för färgutskrifter kan levereras, vilket också ingår i angivet pris. De har således uppfyllt skallkravet såväl bokstavligen utifrån hur förfrågningsunderlaget formulerats, som utifrån faktiska villkor och funktionskrav.

Det är normalt och vanligt förekommande i branschen att de maskiner som offereras har ett grundutförande som kan modifieras på olika sätt för att möjliggöra anpassning efter kundens behov. Maskinerna är från början utformade för att kunna modifieras. En offererad produkt blir inte en helt annan bara för att modifieringar företas och funktioner aktiveras som är normala för den aktuella produkten. Ett annat förfaringssätt skulle innebära att samtliga anbudsgivare redan vid anbudstillfället måste utrusta specifika MFP-maskiner och lagra fullvärdigt konfigurerade maskiner i stor omfattning redan innan avtal skrivs eller beställning erhålls. Det rimliga förfaringssättet är att maskinerna modifieras efter mottagen beställning och att offererade maskiner uppfyller utfästa krav vid leverans. I de delar upphandlingen rör sig om optioner ska funktionerna per definition inte finnas färdiga att leverera vid anbudstillfället eller ens i samband med avtalsskrivning, utan leverantören ska hålla beredskap för att kunna tillhandahålla anpassning och modifiering enligt vald option vid beställning från kommunen.

Det lämnade anbudspriset inkluderar samtliga tillkommande modifieringar och funktioner, inklusive optioner, vilket har varit ett krav i upphandlingen och vilket också påvisar att det rör sig om normala modifieringar av offererade standardprodukter där såväl tidsåtgång som kostnad för modifieringarna kan förutses. De har varken korrigerat några uppgifter eller ersatt offererade maskiner med specialmodeller.

Kommunen anser att begäran om överprövning ska avslås och anför i huvudsak följande. De har inte frångått förfrågningsunderlaget, inte tagit ovidkommande hänsyn eller i övrigt brutit mot någon bestämmelse i LOU. Kontorsmaskiner har i sitt anbud accepterat samtliga ställda krav. De har inte tillåtits inkomma med helt nya uppgifter, utan kommunen begärde ett förtydligande om hur de tänkte uppfylla krav på storkassett samt kapacitetskravet. Detta förtydligande har begärts för att bekräfta att kravet uppfylls vid leverans av maskinerna.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

14 kap. 1 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Enligt 4 kap. 9 § första stycket LOU får en upphandlande myndighet tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören. Myndigheten får också tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en sådan handling. En sådan åtgärd ska vara förenlig med principerna om likabehandling och öppenhet.

Av 16 kap. 6 8 LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och det medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Förvaltningsrättens bedömning

I sitt anbud har Kontorsmaskiner bekräftat att de uppfyller ställda krav.

I enlighet med vad som har efterfrågats i förfrågningsunderlaget har alltså bolaget visat att ställda krav har uppfyllts. Det åligger dock den upphandlande myndigheten att utreda närmare om den misstänker att anbudsgivaren ändå inte uppfyller ställda krav. Efter att Sharp ifrågasatt Kontorsmaskiners anbud har Kontorsmaskiner efter förfrågan från kommunen förtydligat sitt anbud för att styrka att kravet uppfylldes. Uppgifterna ifrågasätts av Sharp som har funnit andra specifikationer med information som bolaget menar visar att kraven inte uppfylls eller att Kontorsmaskiner nu erbjuder en annan produkt. Kontorsmaskiner har å sin sida anfört att det är gängse praxis inom branschen att utgå från en grundmodell och sedan anpassa den utifrån kundens önskemål. I en överprövningsprocess gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig, på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på. Det är således Sharp som har att visa att kommunen har brutit mot de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU. I detta fall står ord mot ord. Av handlingarna i målet kan förvaltningsrätten inte finna annat än att förfrågningsunderlaget inte innefattade något krav att ange information avseende modifikationer. Kontorsmaskiners uppgifter om anpassning av grundmodeller efter kundens önskemål framstår mot bakgrund av det som har anförts i målet inte som orimliga och framstår för förvaltningsrätten som ett tillåtet förtydligande och inte som en otillåten komplettering eller ändring av ingivet anbud. Förvaltningsrättens finner mot denna bakgrund att Sharp genom sin bevisning inte har visat att Kontorsmaskiners uppgifter skulle vara felaktiga på ett sätt som medför att bolaget borde ha diskvalificerats. Det saknas därför skäl för ingripande. Ansökan ska därmed avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109-1D-LOU).

Malin Toivainen t.f. rådman

Föredragande: Marina Trattner

Bilaga

ÄH SVERIGES DOMSTOLAR www. domstol.se Bilaga

HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND

Den som vill överklaga förvaltningsrättens 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva avgörande ska skriva till Kammarrätten i överklagandet. Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas Om prövningstillstånd inte meddelas ståt eller lämnas till förvaltningsrätten. förvaltningsrättens avgörande fast. Det är Adressen till förvaltningsrätten framgår av därför viktigt att det klart och tydligt framgår avgörandet. av överklagandet till kammarrätten varför man

Överklagandet ska ha komrinit in till förvalt- anser att prövningstillstånd bör meddelas.

ningstätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör-

Överklagandets innehåll andet har meddelats vid en muntlig förhand- Skrivelsen med överklagande ska innehålla ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska 1. Klagandens person- eller organisationsdock överklagandet ha kommit in inom tre nummer, postadress, e-postadress och veckor från den dag som avgörandet med- telefonnuminet till bostaden och mobildelades. För offentlig part räknas tiden för telefon. Även adress och telefonnummer över-klagande alltid från den dag avgörandet till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell meddelades. annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar- Om klaganden anlitar ombud, ska omafton, julafton eller nyårsafton räcker det att budets namn, postadress, e-post-adress, skrivelsen kommer in nästa vardag. telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnurmmer anges.

Prövningstillstånd i kammarrätten Orm samtliga ovan nämnda petson- eller

För att ett överklagande ska kunna tas upp i adressuppgifter har lämnats tidigare i 756 målet och fortfarande är aktuella behöver kamtnarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings- de inte uppges igen. Om någon uppgift

» ANTA tillstånd om ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har 2. uppgift om det avgörande som överkommit ull, klagas — förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för avgörandet, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas

På går att bedöma riktigheten av det slut som 3. de skäl som klaganden anger till stöd för aducerat av Pormestolverket förvaltningsrätten har kommit till, en begäran om prövningstillstånd

4. den ändring av fötvaltningsrättens 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas avgörande som klaganden vill få till stånd, av högte rätt, eller www.domstol.se

Anvisning för överklagande DV 3169/1(D) LOU

5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.

Forts. nästa sida

Avtal före laga kraft i vissa mål

I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt e lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, e lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, e lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, e lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, e lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, eller e lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna.

Ytterligare information

Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltningsrätten.

sww.domstol.se

Anvisning för överldagande DV 3109/1D LOU + Producerat av Promatolsverket + H17-06