KamR Jönköping mål 3831-23

KLAGANDE

BMS Packaging Solution AB (tidigare NHT Trading AB), 556902-3616

Ombud: Advokat och biträdande jurist Kilpatrick Townsend & Stockton Advokat KB

MOTPART

Gislaveds kommun

Ombud: Advokat och advokat Reuterman Advokatbyrå AB

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Jönköpings dom den 7 november 2023 i mål nr 3308-23, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av avtals giltighet

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avslår överklagandet.

YRKANDEN M.M.

BMS Packaging Solution AB (bolaget) yrkar att avtalet mellan Gislaveds kommun och TechPack in Scandinavia AB (TechPack) ska förklaras ogiltigt.

Gislaveds kommun (kommunen) motsätter sig ändring av förvaltningsrättens dom.

VAD PARTERNA ANFÖR

Bolaget

Kommunen har beräknat värdet av upphandlingen på felaktiga grunder. Kommunen har endast tagit i beaktande värdet av avtalet under avtalsperiodens första halvår. Kommunen måste antingen räkna samman värdet av liknande kontrakt som har upphandlats under den föregående tolvmånadersperioden eller värdet av en följd av kontrakt som kommer att upphandlas under den kommande tolvmånadersperioden. Oavsett vilken beräkningsmetod som används leder beräkningen till att värdet av avtalet ska uppskattas till ett belopp som överstiger direktupphandlingsgränsen. Det faktum att fråga är om en gemensam upphandling innebär vidare att värdet av samtliga avtal som Gislaved, Gnosjö och Värnamo kommuner har ingått måste räknas samman vid bedömningen av om direktupphandlingsgränsen har uppnåtts. Det är kommunen som har administrerat avtalsförlängningarna och det är ett och samma gemensamma ramavtal som har förlängts och fortsatt att tillämpas, vilket framgår av e-postmeddelanden som bolaget tidigare har gett in. Likalydande avtalsförlängningar har genomförts för samtliga kommuner. Kommunen har inte inkommit med något nytt avtal eller några andra avtalsvillkor som visar att det inte rör sig om samma ramavtal. Kommunen har inte heller inkommit med något underlag som visar att kommunen inte har agerat både för sin egen och för övriga kommuners räkning. Med stöd av faktureringsunderlag har bolaget presenterat noggranna beräkningar av inköpens värde. Det står klart att direktupphandlingsgränsen har överskridits och att kommunen således inte haft rätt att genomföra en direktupphandling.

Kommunen

Kommunen har tidigare haft i uppdrag att administrera vissa annonserade upphandlingar åt Gnosjö och Värnamo kommuner. Kontrakten har sedan tecknas med varje kommun för sig. Kommunen har alltså aldrig haft befogenhet eller behörighet att binda övriga kommuner ens efter en annonserad upphandling. Det torde vara ostridigt i målet att nu ifrågavarande kontrakt inte har annonserats och att separata avtal med Gnosjö och Värnamo kommuner med likalydande villkor inte har tecknats. Det nu överprövade avtalet har inte heller samordnats på så sätt att inköpen kravställts tillsammans eller att det vid avtalsingåendet har förutsatts att leverantören ska teckna likalydande avtal med andra kommuner. Om eventuellt efterföljande avtal har tecknats med Gnosjö och Värnamo kommuner har det följaktligen skett oberoende av det nu aktuella avtalet och med potentiellt andra villkor. Att enskilda tjänstepersoner hos andra kommuner har uppgett att kommunen ingått avtal också för deras kommuners räkning innebär inte att så är fallet eller att kommunen vid beräkningen av värdet av aktuellt kontrakt har behövt ta hänsyn till dessa kommuners behov. Om direktupphandlingar har genomförts av Gnosjö eller Värnamo kommun har kommunerna ensamt ansvar för dessa. Det innebär också att uppskattningen av värdet av den direktupphandling som kommunen har genomfört måste ske mot bakgrund av de behov som det nu ifrågavarande avtalet omfattade. En sammanläggning med andra externa aktörers behov ska alltså inte ske.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Frågan i målet är om avtalet som har slutits mellan kommunen och TechPack avseende förpackningsprodukter för perioden 23 januari– 30 september 2023 ska ogiltigförklaras.

Av utredningen i målet framgår att beloppsgränsen för direktupphandling inte har uppnåtts om endast Gislaveds kommuns inköp beaktas. Om även Gnosjö kommuns och Värnamo kommuns inköp beaktas har beloppsgränsen däremot passerats.

Kammarrätten konstaterar att kommunen har tillbakavisat att avtalet även skulle omfatta Gnosjö och Värnamo kommuner. Av ingivna upphandlingsdokument och avtalshandlingar framgår inte att Gnosjö och Värnamo kommuner har varit parter i avtalet eller att avsikten har varit att tillgodose dessa kommuners behov. Inte heller ingivet underlag i form av fakturor och e-postmeddelanden ger tillräckligt stöd för någon annan slutsats.

Kammarrätten finner, i likhet med förvaltningsrätten, att Gislaveds kommun får anses ha visat att kommunen inte har agerat både för egen och för de andra kommunernas räkning vid tidpunkten för avtalets ingående. Vad bolaget har anfört i kammarrätten föranleder ingen annan bedömning. Överklagandet ska därför avslås redan på denna grund.

Kammarrätten instämmer även i förvaltningsrättens bedömning att omständigheterna varit sådana att avtal har fått direktupphandlas enligt vad föreskrivs i 19 a kap. 6–7 §§ LOU. Det finns alltså inte heller skäl att ogiltigförklara avtalet av den anledningen. Överklagandet ska därför avslås också på den grunden.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (KR-09).

Roger Gavelin Mattias Håkansson Alexander Trennemark kammarrättsråd kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent

Hannes Brattgård kammarrättsfiskal föredragande