KamR Jönköping mål 4016-20

KLAGANDE

Region Sörmland, 232100-0032

Brann AB

MOTPART

Arthrex Sverige AB, 556659-3868

Advokatfirman Fylgia KB

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 19 november 2020 i mål nr 1802-20, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och avslår Arthrex Sverige AB:s ansökan om överprövning.

YRKANDEN

MM.

Region Sörmland (regionen) yrkar att kammarrätten undanröjer förvaltningsrättens dom och avslår ansökan om överprövning.

Arthrex Sverige AB (Arthrex) motsätter sig att förvaltningsrättens dom ändras.

VAD PARTERNA ANFÖR

Regionen

Det stämmer inte att kravet i punkterna 5.8 och 5.8.1 i upphandlingens kravspecifikation har utformats i strid med transparensprincipen i 4 kap. 1 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Det stämmer inte heller att Linvatec Conmed Sweden AB:s (Conmed) anbud inte har uppfyllt det obligatoriska kravet avseende monitorklassificering. Förvaltningsrätten har felaktigt underlåtit att beakta tillverkarens intyg om CE-märkning och de uppgifter som kan utläsas där.

Av punkterna 5.8 och 5.8.1 i kravspecifikationen framgår klart och tydligt att regionen ställt krav på att anbudsgivaren ska offerera en monitor som är klassificerad som 32 tum för 4K-upplösning. ”Monitor” är en vedertagen produktbenämning och leverantörer i branschen förstår direkt av ordalydelsen vilken medicinteknisk produkt som efterfrågas. Av detta följer att även kravet i punkten 5.8.1 är tydligt; det som efterfrågas är en monitor klassificerad till 32 tum för 4K-upplösning. Klassificeringen 32 tum med 4Kupplösning är en etablerad och vedertagen branschstandard för monitorer. Kraven är därmed tillräckligt tydligt angivna och strider inte mot transparensprincipen. Detta stöds även av det faktum att Arthrex inte ställt frågor i upphandlingen om kravet.

Den av Conmed offererade monitorn uppfyller upphandlingens krav, vilket framgår bl.a. av produktens intyg om CE-märkning samt produktens benämning och artikelnummer. Conmed har också inkommit med en bekräftelse på att monitorn uppfyller kravet. Kravet avser inte ett exakt mått, utan tillhörighet till en etablerad storleksklass. De exakta måtten för monitorer som tillhör storleksklassen 32 tum varierar, exempelvis är den av Arthrex offererade monitorn ännu mindre än Conmeds.

Regionen valde under anbudstiden att nyttja utrymmet för tillåtna mindre ändringar av underlaget och tog bort kravet i punkt 4.2.3. i kravspecifikationen gällande att inkomma med en DICOM Conformance Statement. Detta kan utläsas av Frågor och svar i upphandlingen. Orsaken till att regionen valde att ta bort detta krav var att regionen avsåg att använda sig av sitt eget bildlagringssystem. Därmed ansågs det inte längre nödvändigt att ställa krav på leverantörer om att kunna tillhandahålla bildlagringssystem eller att låta dem styrka innehav av detta.

Det är inte heller visat att Arthrex har lidit skada i upphandlingen.

Till stöd för överklagandet åberopas bl.a. intyg om CE-märkning samt användarmanual avseende Conmeds monitor, utlåtande från patentombud samt en sammanställning över olika monitorers klassificering och faktiska skärmstorlek—

Årthrex

Arthrex vidhåller att upphandlingen i första hand ska rättas och i andra hand göras om. Att Conmeds bildskärm endast är 31 tum framgår av det produktblad som bolaget lämnat in i anbudet. Detta bekräftas också av information från Conmeds hemsida, där det anges att skärmen benämns som 32 tum trots att den är 31 tum. En CE-märkning säger ingenting om vilken storlek en monitor har och intyget om CE-märkning för Conmeds monitor saknar därför betydelse i målet.

Det är uppenbart att det aktuella kravet inte är transparent. Detta framgår redan av det faktum att det krävts så mycket beskrivningar och bevisföring från regionen för att försöka förklara kravet. Om det hade framgått att bildskärmar med andra dimensioner än 32 tum tillåts hade bolagets anbud kunnat justeras för att bli mer konkurrenskraftigt. Det patentombud vars utlåtande regionen åberopat har samma arbetsgivare som regionens rättsliga ombud och utlåtandet kan därför inte anses vara oberoende.

Under processen i förvaltningsrätten har ett stort antal brister i Conmeds anbud angetts. Förvaltningsrätten valde att i sina domskäl endast ta ställning till frågan om monitorns storlek. Utöver detta finns följande brister i Conmeds anbud. Av produktblad som Conmed lämnat in framgår att den utrustning som offererats saknar överkörningsskydd. Av punkten 5.11.1.8 i kravspecifikationen framgår att utrustningen ska vara försedd med ett sådant skydd. Enligt punkten 5.6.2 i kravspecifikationen ska vidare videosystemet kunna hantera 4K-upplösning på video och bild. Av Conmeds produktblad framgår tydligt att den av Conmed offererade utrustningen enbart kan hantera video i 4K. Bilder tas med lägre upplösning. Skärmen avviker också från punkt 5.8.1 i kravspecifikationen genom att den är fasad, vilket innebär att vätska och fukt kan samlas mellan plastramen och bildskärmen. Slutligen efterfrågas i kravspecifikationens punkt 4.2.3 ett s.k. DICOM Conformance Statement. Såvitt framgår har Conmed inte gett in ett sådant.

För det fall kammarrätten finner att förvaltningsrättens dom ska ändras så bör kammarrätten, i enlighet med instansordningsprincipen, återförvisa målet till förvaltningsrätten för bedömning av övriga brister.

Till stöd för inställningen åberopas bl.a. produktblad avseende Conmeds endoskopistapel samt den företagspresentation som Conmed lämnat in i upphandlingen.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Rättslig reglering

Av 20 kap. 6 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter som den grundar sin talan på och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se rättsfallet RÅ 2009 ref. 69).

Monitorstorlek m.m.

Kammarrätten anser att punkterna 5.8 och 5.8.1 i upphandlingens kravspecifikation är tillräckligt klart och tydligt formulerade för att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull leverantör ska kunna avgöra vad som efterfrågas. Kammarrätten bedömer därmed att utformningen av de aktuella punkterna i kravspecifikationen inte kan anses innebära att regionen har brutit mot transparensprincipen eller någon annan bestämmelse i LOU.

Enligt kammarrättens mening avser kravet en kategori av monitorer. Den exakta skärmstorleken är därmed inte avgörande för att en monitor ska uppfylla upphandlingens krav. Avgörande är i stället klassificeringen av monitorn som tillhörande kategorin 32 tum.

Kammarrätten anser inte att vad Arthrex anför i denna del visar att den av Conmed offererade monitorn inte uppfyller ovan nämnda krav. Inte heller har det framkommit att monitorn skulle ha sådana kanter som kan samla på sig vätska. Det saknas därmed skäl för ingripande med stöd av LOU på dessa grunder.

Finns det skäl för att återförvisa målet till förvaltningsrätten?

Arthrex har anfört att kammarrätten, för det fall förvaltningsrättens dom ska ändras, av instansordningsskäl bör återförvisa målet för prövning av bolagets Övriga invändningar. Kammarrätten anser emellertid att det saknas skäl att återförvisa målet till förvaltningsrätten (jfr rättsfallet HFD 2013 ref. 5). Kammarrätten prövar därför även bolagets övriga invändningar.

Arthrex övriga invändningar

Vad först gäller överkörningsskyddet konstaterar kammarrätten att det av utredningen i målet framgår att Conmed har inkommit med förtydliganden som visar att deras offererade utrustning har ett sådant överkörningsskydd som efterfrågas i kravspecifikationen. Kammarrätten anser vidare att kravet på 4K-upplösning är tillräckligt tydligt formulerat, och att det får anses innebära att monitorn ska vara kompatibel med en viss bildsignalstandard. Arthrex har inte visat att Conmeds monitor inte uppfyller detta krav. Det framgår vidare av Frågor och svar att kravet i punkten 4.2.3 avseende DICOM Conformance Statement har utgått.

Kammarrätten anser att Arthrex inte heller genom övriga invändningar har visat att det finns skäl för ingripande med stöd av LOU.

Sammanfattning

Kammarrätten anser att Arthrex inte har visat att regionen har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen. Regionens överklagande ska därför bifallas och Arthrex ansökan om överprövning avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Monica Dahlbom Hans-Olof Hallbäck Linda Svärd kammarrättspresident kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent

Bilaga

SÖKANDE

Arthrex Sverige AB, 556659-3868

Ombud: Advokatern HI fd

Advokatfirman Fylgia KB

MOTPARTER

1. Region Sörmland, 232100-0032

2or.rnag.

Brann AB 2. Linvatec Conmed Sweden AB, 556561-6520

SAKEN

Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om.

BAKGRUND

Region Sörmland (Regionen) genomför en upphandling benämnd Artroskopistaplar medförbrukningsmaterial till operationsavdelningen, sektion ortopedi i Region Sörmland, IN-IN19-0158. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande med tilldelningsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Genom tilldelningsbeslut antogs anbudet från Linvatec Conmed Sweden AB (Conmed).

ANSÖKAN M.M.

Arhrex Sverige AB (Arthrex) yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse vidtagits på så sätt att anbud från Conmed inte beaktas.

Regionen bestrider bifall till ansökan.

Conmed har beretts tillfälle att yttra sig och lämna inställning, men har inte hörts av. VAD PARTERNA I HUVUDSAK ANFÖR

Arthrex

Monitor Enligt punkt 1.2.1 i kravbilagan ska en 32-tumsmonitor ingå i varje artroskopistapel. Det förtydligas i punkt 5.8.1 att skärmen ska vara ”slätt på framsidan utan kanter som kan påsamla sig vätskor”. Kravet på 32 tum måste rimligen avse bildskärmens storlek. Den monitor som Conmed har offererat är 32 tum endast om ramen inräknas. Bildskärmen är 31 tum och uppfyller alltså inte kravet. Detta framgår av produktblad för monitorn. Vidare är skärmen Som Conmed offererat fasad, vilket innebär att vätska och fukt kan samlas mellan plastramen och bildskärmen.

För det fall att kravet på monitorns storlek inte avser själva bildskärmen så saknar upphandlingen överhuvudtaget krav på bildskärmens storlek. Regionens framförda tolkning av kravet förefaller vara en efterhandskonstruktion. Om Regionen efterfrågat monitorns mått hade det angivits i

”basen (bredd) x höjden”. När det gäller mätning av en monitors bildskärm anges det däremot alltid i tum. Detta mått mäts på diagonalen. Regionens tolkning av kravet innebär att monitorn skulle kunna ha en extremt Överdimensionerad ram i förhållande till bildskärmen. Om Regionens tolkning är korrekt måste den bedömas utifrån transparensprincipen. Det är inte möjligt för en rimligt informerad och normalt omsorgsfull leverantör att förstå vilken bildstorlek som efterfrågas och som därmed ska offereras. Om upphandlingsdokumenten inte tillräckligt tydligt anger att det enbart är bildskärmens storlek som ska vara 32 tum så ska upphandlingen göras om.

Genom att inte förkasta Conmeds anbud och genom att inte ha vidtagit rättelse har Regionen agerat i strid med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna om likabehandling och transparens. Om Conmeds anbud hade förkastats så hade Arthrex tilldelats kontraktet i egenskap av anbudsgivare som uppfyller samtliga obligatoriska krav och som offererat näst lägst anbudspris. Arthrex har därmed lidit skada genom Regionens agerande.

Överkörningsskydd och 4K-upplösning

Enligt punkt 5.11.1.8 i kravbilagan ska utrustningen vara försedd med överkörningsskydd. Conmed har i sitt anbud uppgett att offererad utrustning uppfyller det aktuella kravet. Det framgår dock tydligt av produktblad som lämnats att den utrustning som Conmed har offererat inte har något överkörningsskydd. Trots det har anbudet tagits upp till utvärdering. Enligt punkt 5.6.2 i kravbilagan ska videosystemet kunna hantera 4K-upplösning på video och bild. Av produktblad som Conmed lämnat in framgår tydligt att den av Conmed offererade utrustningen enbart kan hantera video i 4K. Bilder tas med lägre upplösning. Conmed uppfyller därmed inte heller detta krav.

Regionen

Monitor Conmed har i sitt anbud bekräftat att anbudet uppfyller kraven på att offererad monitor ska vara 32 tum. I den svenska översättningen av produktbladet tum.

för den offererade monitorn har det felaktigt angetts att monitorn är 31

Av det engelska produktbladet, produktens CE-märkning och av monitorns förpackning framgår dock att monitorn är 32 tum. Kravet avser måttet på monitorn. Det har inte ställts upp något krav specifikt avseende bildskärmens storlek. Regionen har under anbudsprövningen låtit en referensgrupp testa den offererade monitorn, som då inte har samlat på sig vätska vid avtorkning enligt rutin. Produkten är CE-märkt, godkänd av läkemedelsverket och innebär inga risker i patientsäkerhetshänseende.

Överkörningsskydd och 4K-upplösning

Regionen har utrett frågan om de av Conmed offererade vagnarna uppfyller kraven på överkörningsskydd. Conmed har då kommit in med förtydligande information och dokumentation som visar att deras offererade vagnar har överkörningsskydd och att Conmed har kapacitet att leverera sådana skydd.

Conmeds anbud uppfyller kravet på att videosystemet ska kunna hantera

4K-upplösning på video och bild. Med 48 avses en bildsignalstandard. Det sig av Conmed offererade videosystemet kan hantera bild genom att ansluta till Regionens nuvarande bildhanteringssystem och panel-PC med programvaran Picsara för att lagra bilder och video.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Utgångspunkter för prövningen part I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprinciper att den sätt som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt är ska ange vilka omständigheter som talan grundar sig på. Rättens prövning

1.2.1

Upphandlingen omfattar Årtroskopistaplar, följande enheter ska ingå i respektive stapel: - Vagn "= Bildprocessor = Monitor 32”

3.6.2

Videosystemet ska kunna hantera 4K-upplösning På video och bild användaren.

3.6.3 Ska kunna ge trigg och video-signal till en Panel-PC med Picsara för att kunna lagra bilder och video. T, riggning ska kunna ske från kamerahuvudet

5.8 Monitor 3.8.1

Ist på vagn ska ingå till varje stapel och ha 4K-SDI, Storlek 32”. Skärm ska vara slätt på framsidan utan kanter som kan påsamla sig vätska.

5.11.1.8 Utrustningen ska vara försedd med överkörningsskydd för kabel och slang.

Förvaltningsrättens bedömning

Conmed har angett i sitt anbud, samt efter fråga från Regionen bekräftat, att man offererar en monitor som är 32 tum. Förvaltningsrätten anser att det dock framgår av den skriftliga bevisning som Arthrex har åberopat att den monitor som Conmed offererar endast är 31 tum, mätt diagonalt över enbart bildskärmen, dvs. utan dess ram eller kant.

Kravbilagans punkter 1.2.1 och 5.8.1 om en 32-tums monitor har utformats som ett obligatoriskt krav som måste uppfyllas för att ett anbud ska kunna tas upp till utvärdering i upphandlingen.

Begreppet monitor är inte närmare definierat i upphandlingsdokumenten.

Regionen har framfört att det inte enbart är bildskärmens storlek, utan hela monitorn som omfattas av kravet, dvs. bildskärmen tillsammans med dess ram eller kant. En sådan tolkning av kravet skulle kunna medföra egendomliga konsekvenser i förhållande till vad som rimligen måste vara syftet med kravet. Trots det får det mot bakgrund av Regionens inställning anses finnas utrymme för olika tolkningar av kravet. Därmed kan det obligatoriska kravet inte anses vara utformat tillräckligt klart och tydligt för att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull leverantör på grundval av kravets utformning kan utläsa vad Regionen faktiskt har tillmätt betydelse. Detta kan i sig presumeras ha påverkat anbudsgivares möjlighet att lämna konkurrenskraftiga anbud. Upphandlingsdokumentet har därmed utformats på ett sätt som inte är förenligt med upphandlingsrättens allmänna princip Om transparens.

Arthrex har anfört att det lidit skada eftersom bolaget hade tilldelats kontraktet om Conmeds anbud förkastats. Arthrex har också framfört att det inte är möjligt för en leverantör att förstå vad som efterfrågas och lämna ett konkurrenskraftigt anbud om det inte är Just bildskärmens storlek som avses med det aktuella kravet. Eftersom bristen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet är skaderekvisitet förhållandevis lågt ställt. F Örvaltningsrätten anser att Arthrex har visat att bolaget lidit skada till följd av det otydliga kravet. Det finns därför skäl för ingripande mot upphandlingen.

Eftersom bristen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om. Ansökan ska därför bifallas på detta sätt.

Vid denna utgång tar förvaltningsrätten inte ställning till övriga omständigheter som Artrex åberopat till stöd för sin talan.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05).

Frida Lidén Förvaltningsrättsfiskal

Föredragande har varit Robert Larsson

Bilaga

FR-05 Hur man överklagar

Närmate regler finns i den lag som gäller för Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens målet, se rutan längst ner på nästa sida för beslut kan överklaga. Här framgår hur det går hänvisningar.

till.

Gör så här Överklaga skriftligt inom 3 veckor 1. Skriv förvaltningsrättens namn och Tiden räknas oftast från den dag som ni fick målnummert.

del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om och varför ni tycker att kammarrätten ska ta datum för beslutet. upp ett överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). För myndigheten räknas tiden alltid från den dag domstolen meddelade beslutet. 3, Tala om vilka bevis nå vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis.

» 2020-05

Observera att överklagandet måste ha kommit Skicka med skriftliga bevis som inte redan in till domstolen när tiden går ut. finns i målet.

4. Lämna namn och personnummer eller

Vilken dag går tiden ut? organisationsnummet. Sista dagen för överklagande är samma veckodag Lämna aktuella och fullständiga uppgifter som tiden börjat räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut om var domstolen kan nå er: postadresser, måndagen den 23 mars. e-postadresser och telefonnummer. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller Om ni har ett ombud, lämna också helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs- ombudets kontaktuppgifter. afton, räcker det att överklagandet kormer in nästa vardag.

5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten — adressen finns i beslutet. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling Vad händer sedan?

g) + Producerat av Dorastolsverket, Avd. för domstolsutveckling

I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter

Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan-

10 dagar från det att domstolen avgjort målet det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i sent avvisar domstolen överklagandet. Det vissa fall får myndigheten ingå avtal innebär att beslutet gäller. omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Om överklagandet kommit in i tid, skickar Detta gäller alltså även om tiden för förvaltningsrätten överklagandet och alla

- Överklagandetid 3 v - PT (upphandlin överklagande fortfarande gäller. handlingar i målet vidare till kammarrätten.

Sida 1 av 2

Fn avisningar för överklagande FR-05

Har ni tidigare fått brev genom förenklad Vill ni veta mer?

delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Prövningstillstånd i kammarrätten

Mer information finns på www.domstol.se. När överklagandet kommer in till kammarrätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning.

Kammarrätten ger prövningstillstånd j För fullständig information, se:

1 fyra olika fall.

i + lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap.

e Domstolen bedömer att det finns | 9 lag (2016:1146) om upphandling inom anledning att tvivla på att förvaltnings- fötsörjningssektorerna, 20 kap.

rätten dömt rätt.

i e lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. e Domstolen anser att det inte går att bedöma otm förvaltningsrätten dömt rätt i + lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner

16 kap. utan att ta upp målet.

i + lag (2016:1 145) om offentlig upphandling, 20 kap.

e Domstolen behöver ta upp målet för att ie lag (2016:1 146) om upphandling inom ge andra domstolar vägledning 1 rättstillämpningen. försötjningssektorn, 20 kap.

e Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning.

Om ni zare får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i

Isutveckling + 2020-05 överklagandet ta med allt ni vill föra fram.

+ Producerat av Deormst iIsverket, Avd. för domsto avvva - Uverklagandetid 3 v - PT (upphandling)

a Sida 2 av 2