KamR Jönköping mål 728-21

KLAGANDE

Consid AB, 556599-4307

Ombud: Advokaterna ön

Advokatfirman Fylgia KB

MOTPART

Tekniska verken i Linköping AB, 556004-9727

Ombud: Advokat

Advokatfirman Kahn Pedersen KB i H

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

|

Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 19 febiuari 2021 . i i mål nr 10274-20, se bilaga A Pn i

SAKEN

Överprövning av upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

1. Kammarrätten meddelar prövningstillstånd.

2. Kammarrätten avslår överklagandet.

YRKANDEN

MM.

Consid AB yrkar att kammarrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse vidtagits på så sätt att Consids anbud väljs ut. I andra hand yrkar Consid att upphandlingen ska göras om. Consid anför bl.a. följande.

Förvaltningsrätten har begått ett grovt rättegångsfel. Consid har begärt att få ta del av beskrivningarna för urvalskriterier ur de anbud som har valts ut i selekteringen. Tekniska Verken, som bedömde att det förelåg sekretess, har lämnat ut handlingarna utan att några uppgifter framkommer i dessa. Den information som Consid har hatt tillgång till för att bedöma om Tekniska Verken har tagit ovidkommande hänsyn har därför varit knapphändig. Förvaltningsrätten har, i enlighet med HFD 2015 ref. 55, haft en skyldighet att fordra in anbudssvaren. Kammarrätten bör i första hand återförvisa målet till förvaltningsrätten eller, i andra hand, fordra in uppgifterna.

Vare sig i lagtexten, förarbeten eller i direktivet ges någon vägledning kring vilken information som ska finnas med vid utformningen av urvalskriterier. Det saknas även vägledande avgöranden. Det följer av transparensprincipen att det måste framgå hur selekteringen ska gå till. Tekniska Verken har inte utformat upphandlingsdokumentet på sådant sätt att det är förenligt med transparensprincipen. Det har inte angivits någon bedömnings- eller betygsskala. Avsaknaden medför att någon spårbarhet i bedömningarna inte kan uppnås och att bedömningarna blir godtyckliga.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten anser att det finns skäl att meddela prövningstillstånd och tar upp målet till omedelbart avgörande.

Consid anser med referens i HFD 2015 ref. 55 att domstolen, för att förfarandet ska kunna utsättas för en effektiv granskning, bör fordra in de anbud som har valts ut i selekteringen. På de av förvaltningsrätten angivna grunderna anser emellertid kammarrätten att förvaltningsrätten har haft fog för sitt beslut att inte hämta in anbuden och att det på motsvarande sätt inte heller finns skäl för kammarrätten att fordra in handlingarna.

Kammarrätten gör även i övrigt samma bedömning som förvaltningsrätten. Vad Consid anför i kammarrätten föranleder således inget annat ställningstagande. Överklagandet ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Ola Holmén Hans-Olof Hallbäck — Kristina Linderoth kammarrättslagman :kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent

Bilaga

SÖKANDE

Consid AB, 556599-4307

Ombud: Advokaterna MN och

Advokatfirman Fylgia KB

MOTPART

Tekniska Verken i Linköping AB, 556004-9727 Ombud: Advokaten Advokatfirman Kahn Pedersen KB

SAKEN

Överprövning av upphandling enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökan.

BAKGRUND OCH

YRKANDEN

Tekniska Verken i Linköping AB (Tekniska Verken) genomför upphandlingen Konsulttjänster systemutveckling, dnr 20/97, som förhandlat förfarande enligt LUF. Upphandlingsprocessen är indelad i flera steg där leverantörer först skickar en ansökan och endast de leverantörer som kvalificerats vid urval utifrån två angivna urvalskriterier får tillgång till upphandlingsdokumenten och får skicka in anbud. Tekniska Verken meddelade den 13 november 2020 ett tilldelningsbeslut enligt vilket andra leverantörer än Consid

AB (Cornsid) tilldelades kontrakt i upphandlingen. Av beslutet framgår att

Consid, som lämnat ansökan i upphandlingen, inte valdes ut för att få inkomma med anbud.

Consid ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten i första hand ska besluta om rättelse på så sätt att Consids anbud väljs ut enligt urvalsgrunderna och i andra hand att upphandlingen ska göras om.

Tekniska Verken bestrider bifall till ansökan.

VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT

Consid

Tekniska Verken har inte agerat i enlighet med 4 kap. 1 § LUF, särskilt likabehandlings- och transparensprincipen, när Consids anbudsansökan selekterats bort, då den är bättre eller lika bra som de som valdes ut vid selekteringen.

Vidare är upphandlingen befattad med brister hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet. Bristerna består i att det inte tydligt har framgått hur bedömningen för selekteringen skulle genomföras, vilket öppnar för en skönsmässig bedömning. Upphandlingsdokumenten kan därför i den delen inte anses vara utformade i enlighet med transparensprincipen 14 kap. 1 § LUF.

Consids ansökan

Urvalskriterierna i punkterna 3.8.2 och 3.8.3 i upphandlingsdokumentet är inte nya utan Tekniska Verken har vid en tidigare upphandling av ITkonsulter använt sig av identiska formuleringar. Det kan noteras att det var samma upphandlare på Tekniska Verken som genomförde den tidigare upphandlingen som även genomfört den aktuella upphandlingen. I den tidigare upphandlingen gav Consid in beskrivningar som valdes ut och gick vidare. Beskrivningarna rör samverkansmodell och kvalitetssäkring, områden där liten förändring sker på ett års tid. Även skillnaden i bedömning av Consids båda anbud indikerar att likabehandlingsprincipen inte upprätthållits.

Consid har i förevarande upphandling givit in identiska beskrivningar. Beskrivningarna är högkvalitativa och det förefaller tämligen märkligt att beskrivningarna ena dagen väljs ut och nästa dag selekteras bort. Beskrivningarna kan exempelvis jämföras med A Society AB:s vars beskrivningar förefaller väldigt korta och övergripande. Tekniska Verken har inte på något sätt förklarat varför de av Consid lämnade beskrivningarna inte ansetts fullgoda. Enligt Consids mening torde avsaknaden av förklaring ha betydelse i bevishänseende.

Mot bakgrund av ovan och att Consid har lämnat lika goda svar som de som valdes ut för att ge in anbud, gör Consid gällande att Tekniska Verken inte har agerat i enlighet med likabehandlings- och transparensprincipen i denna del utan negativt särbehandlat Consid. Om Consid fått lämna anbud så hade bolaget kunnat tilldelas kontraktet.

Transparens

Consid gör gällande att de två aktuella urvalskriterierna i punkterna 3.8.2 och 3.8.3 i upphandlingsdokumentet är så pass otydliga att de inte kan anses vara förenliga med transparensprincipen.

Av den information som lämnats i de aktuella punkterna framgår inte alls hur Tekniska Verken kommer att välja vilka som får lämna anbud. Hur urvalet ska gå till framgår inte alls, inte heller finns det någon bedömningsskala/betygsskala angiven. Flera kriterier är angivna och hur de förhåller sig till varandra anges heller inte. Den bristande tydligheten medför att någon spårbarhet i Tekniska Verkens beslut inte kan uppnås och att bedömningarna blir godtyckliga. Tekniska Verken får därmed fri prövningsrätt att välja ut de anbudssökande som de önskar.

Otydligheten medför även att Consid inte kunnat ta fram sin mest konkurrenskraftiga anbudsansökning. Om dessa brister inte förekommit så hade Consid kunnat tilldelas kontraktet. Skaderekvisitet är således uppfyllt även i denna del.

Tekniska Verken

Consids påstående om att Tekniska Verken har överträtt bestämmelserna i LUF är felaktigt. Consid har i vart fall inte visat att Consid lidit eller kunnat komma att lida skada i den mening som avses i 20 kap. 6 § I st. LUF. Det saknas därmed förutsättningar för ingripande mot upphandlingen.

Upphandlingen genomförs som ett förhandlat förfarande där endast ett begränsat antal av de anbudssökande skulle bjudas in att lämna anbud. Skälet till att Tekniska Verken valde ett sådant förfarande var att Tekniska Verken räknat med att intresset för att delta i upphandlingen skulle visa sig bli mycket stort och att det därför skulle bli nödvändigt att begränsa antalet anbudssökanden som skulle få lämna anbud till ett mer rimligt antal givet Tekniska Verkens resurser och upphandlingens karaktär. Tekniska Verkens antagande skulle visa sig korrekt och i upphandlingen inkom inte färre än 47 ansökningar om att få lämna anbud.

För att få ner detta antal till en för ändamålet mer hanterlig mängd anbudsgivare tillämpade Tekniska Verken de urvalskriterier som beskrivits i punkter 3.8.2 och 3.8.3 i ansökningsinbjudan. Utifrån dessa urvalskriterier valdes tolv anbudssökanden ut att få inkomma med anbud. Tekniska Verken bedömde att detta var ett tillräckligt stort antal för att effektiv konkurrens skulle uppnås samtidigt som antalet anbud kom ned till en nivå som kan anses rimlig med hänsyn till förhållandena vid upphandlingen och de resurser som behövs för att genomföra denna. Även tolv anbud är fler än vad som normalt inkommer i en upphandling.

Consid bedömdes inte vara en av de anbudssökanden som i sin anbudsansökan bäst mötte de angivna urvalskriterierna och bjöds därför inte in att lämna anbud.

Det kan konstateras att Consid inte ens gör gällande att Tekniska Verken har agerat i strid med den bestämmelse som reglerar hur urval får och ska ske. Tekniska verken gör å sin sida gällande att Tekniska verken har utformat sina urvalskriterier i enlighet med vad som anges i denna bestämmelse och sedan också gjort urvalet i enlighet med uppställda kriterier. Urvalskriterierna är relevanta för upphandlingen och syftar till att minska antalet anbudsgivare till en nivå som kan anses rimlig med hänsyn till upphandlingens art och omfattning.

Upphandlande enheter har enligt rättspraxis således en stor frihet att själva välja vilken utvärderingsmodell som ska användas. Det faktum att en utvärderingsmodell innehåller vissa skönsmässiga element innebär inte heller att den strider mot kravet på öppenhet, utan är istället som regel en naturlig följd av upphandlingsföremålet som sådant. Till detta ska läggas att denna praxis rör utvärderingsmodeller, där syftet är att få fram det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, och inte urvalskriterier, där ändamålet istället är att få fram ett rimligt antal anbud. Såsom bestämmelsen om urval enligt LUF är utformad är det tydligt att det finns ett ännu större utrymme för myndighetens subjektiva bedömning vid urval enligt LUF än vad som enligt praxis är fallet vid anbudsutvärdering enligt LOU.

Tekniska Verken har varit tydligt med vad som kommer att bedömas och vad som kommer att premieras vid urvalet. Det går inte att bortse ifrån att 47 anbudsansökningar inkom och att det således blivit aktuellt att välja bort även ansökningar som i en mer förlåtande konkurrenssituation hade varit acceptabla.

Consid hänvisar till att bolaget ingett samma beskrivning i en upphandling som Tekniska Verken genomförde av digital partner i maj 2019. Även om man bortser från att det är en helt annan typ av tjänst så är Consids argumentation svår att förstå. I upphandlingen av digital tjänster 2019 inkom tio anbudsansökningar och Consid var en av fyra leverantörer som gick vidare i urvalet. I upphandlingen var anbudsansökningarna 47 stycken och 12 av dessa gick vidare.

Consid argumenterar som om det vore besynnerligt att en anbudsansökan som var konkurrenskraftig i januari 2019 inte längre är det i april 2020. Tekniska Verken å sin sida vill mena att det är naturligt och kan förklaras med skillnaden mellan hög- respektive lågkonjunktur. Att lämna samma anbudsansökan 2020 som lämnades 2019 och förvänta sig samma resultat förefaller mer besynnerligt än utfallet i Tekniska Verkens ansökningsurval.

Consid framhåller att en av de anbudsansökningar som inkommit är mer kortfattad än Consids. Tekniska Verken vill i detta avseende framhålla att det framgick av kravet att beskrivningarna inte bör överstiga en A4-sida. Det finns inget likhetstecken mellan en texts längd och en texts kvalitet. Tekniska Verken vidhåller sin bedömning att de 12 anbudsansökningar som Tekniska Verken valt ut är de anbudsansökningar som bäst överensstämmer med uppställda urvalskriterier.

Om förvaltningsrätten ska bedöma Consids ansökan i jämförelse med 46 andra ansökningar, så bestrider inte Tekniska Verken att Consid kan ha lidit skada. Det förutsätter dock att förvaltningsrätten först finner att de övriga 34 ansökanden som inte valts ut har inkommit med en sämre ansökan än Consid. Om inte så är fallet bestrider Tekniska Verken att Consid lidit skada.

Vad avser Consids yrkande om att upphandlingen ska göras om, har Consid inte konkretiserat hur de skulle ha utformat sitt anbud annorlunda för det fall Tekniska Verken varit mer transparenta i utformningen av urvalskriterierna. Det ankommer på sökanden att konkretisera sin skada.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Consid har i första hand gjort gällande att Tekniska Verken i strid med vad som anges i punkter 3.8.2 och 3.8.3 i upphandlingsdokumentet inte har valt ut Consid för att få skicka in anbud i upphandlingen, trots att Consids beskrivningar innehåller all information som efterfrågas. I andra hand gör Consid gällande att Tekniska Verken genom aktuella urvalskriterier har skaffat sig en fri prövningsrätt och att dessa därför strider mot principen om transparens.

Vid överprövning av en upphandling är domstolen inte bunden av sökandens yrkanden. Domstolen har att bedöma vilket ingripande upphandlingslagstiftningen som föranleds av de omständigheter som sökanden åberopar

(fr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2005 ref. 47). När en anbudsgivare som i förevarande fall har gjort gällande flera skäl för ingripande bör domstolens prövning i första hand göras av de grunder som hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede (jfr Kammarrätten i Sundsvalls avgörande i mål 1225-12).

Att Tekniska Verken haft rätt att i förevarande upphandling använda sig av möjligheten att begränsa antalet anbudssökande som får lämna anbud enligt 4 kap. 6 § LUF är otvistigt i målet. Frågan är istället om den modell Tekniska Verken valt för att åstadkomma den aktuella begränsningen står i strid med LUF och den grundläggande principen om transparens.

Av avsnitt 3 Leverantörs kvalificering i upphandlingsdokumentet framgår, såvitt här är relevant, följande.

3.1 Urval av anbudssökande

B kommer bland kvalificerade anbudssökande välja ut de L som bedöms ha bäst förmåga att klara uppdraget utifrån en bedömning baserad på de urvalskriterier som framgår av avsnitt Teknisk och yrkesmässig kapacitet nedan. Vid urvalet kommer B att välja ut ett tillräckligt stort antal L så att effektiv konkurrens uppnås, förutsatt att så många kvalificerade L inkommit med ansökan. [..]

3.8 Teknisk och yrkesmässig kapacitet

L förväntas ha kompetens, resurser, metoder, verktyg, processer och en sådan organisation att det kan förväntas att L har kapacitet att leverera i enlighet med denna inbjudan med god kvalitet samt tillgodose B behov. De beskrivningar som efterfrågas nedan syftar till att ge B underlag för att bedöma L förmåga i detta avseende i urvalet av leverantör. [.]

3.8.2 Urvalskriterium I — Samverkansmodell

L bör beskriva hur L jobbar med samverkan med B på operativ, taktisk och strategisk nivå, inklusive vilka roller som ingår i respektive nivå. B bedömning av beskrivning kommer att tillmätas betydelse vid urval bland kvalificerade leverantörer enligt 3.1 Vid denna bedömning kommer B särskilt beakta om beskrivningarna framstår som tydliga, trovärdiga och genomförbara. B kommer också särskilt beakta om beskrivningarna visar på följande: e Den beskrivna modellen innehåller samverkan på operativ, taktisk och strategisk nivå e Det finns tydliga beslutsmandat mellan olika nivåer/forum e LD har en effektiv och trovärdig process för eskalering av eventuella frågor och problem L beskrivning bör inte överstiga en (1) A4-sida.

3.8.3 Urvalskriterium 2 — Kvalitetssäkring

L ska ha system och/eller processer för kvalitetssäkring som minst omfattar: e L arbete med kontinuerlig kompetensutveckling av sina medarbetare. e L arbete med kontinuerlig kompetensöverföring till B e L arbete med ständiga förbättringar av sina utförda konsultuppdrag, exempelvis gällande insamlande och omhändertagande av erfarenheter och resultat e L hantering av avvikelser när uppdrag inte fungerar som överenskommet med B. B bedömning av beskrivning kommer att tillmätas betydelse vid urval bland kvalificerade leverantörer enligt 3.2 Vid denna bedömning kommer B särskilt beakta om beskrivningarna framstår som tydliga, trovärdiga och genomförbara. L beskrivning bör inte överstiga en (1) A4-sida.

Av 4 kap. 6 § LUF framgår följande. Den upphandlande enheten får vid selektivt förfarande, förhandlat förfarande med föregående annonsering, konkurrenspräglad dialog och förfarande för inrättande av innovationspartnerskap begränsa antalet anbudssökande som får lämna anbud genom att använda kriterier som grundar sig på (1) ett behov av att minska antalet till en nivå som kan anses rimlig med hänsyn till särskilda förhållanden vid upphandlingen, och (ii) de resurser som behövs för dess genomförande. — När den upphandlande enheten med stöd av första stycket begränsar antalet anbudssökande som får lämna anbud, ska antalet vara så stort att effektiv kon kurrens kan uppnås.

Förvaltningsrätten konstaterar att det i LUF saknas bestämmelser om hur urvalet ska gå till vid ett förfarande enligt 4 kap. 6 3. I förarbetena till LUF (prop. 2015/16:195 s. 437) ges inte heller någon vägledning 1 aktuellt avseende.

Bestämmelsen i 4 kap. 6 § LUF utgör en implementering av motsvarande regel i artikel 78.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU (LUF-direktivet), där det anges följande. Vid selektiva förfaranden, förhandlade förfaranden, konkurrenspräglade dialoger eller innovationspartnerskap får den upphandlande enheten använda objektiva regler och kriterier som grundas på ett behov av att minska antalet anbudssökande som ombeds att lämna anbud eller att förhandla till en nivå som anses rimlig med tanke på speciella förhållanden i samband med upphandlingsförfarandet och på de resurser som behövs för att genomföra det. De utvalda anbudssökandena ska dock vara tillräckligt många för att uppfylla kravet på tillräcklig konkurrens.

Möjligheten att begränsa antalet anbudssökande som får lämna anbud finns även i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) där det i 4 kap. 6 §, i likhet med bestämmelsen i LUF, anges att en upphandlande myndigheten, när den använder ett selektivt förfarande, förhandlat förfarande med föregående annonsering, en konkurrenspräglad dialog eller ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap, får begränsa antalet anbudssökande = som får lämna anbud. Till skillnad från LUF anges emellertid i LOU även att den upphandlande myndigheten i annonsen eller inbjudan att bekräfta intresse ska ange (1) de kriterier och regler som den kommer att tillämpa vid valet av anbudssökande som ska få lämna anbud, och (2) det lägsta antal anbudssökande som kommer att få lämna anbud och, i förekommande fall, det högsta antal som kommer att bjudas in.

Förvaltningsrätten konstaterar vid beaktande av vad som framgår enligt ovan att något krav på att den upphandlande enheten ska redovisa vilka kriterier som den ska göra sitt urval i syfte att begränsa antalet anbudssökande på eller hur den ska göra sin bedömning om hur många och vilka av de anbudssökande som uppfyller valda kriterier som ska gå vidare följer varken av LUF, förarbetena eller bakomliggande direktivregler. Detta innebär att den upphandlande enheten, till skillnad från en upphandlande myndighet som upphandlar enligt LOU, har möjlighet att relativt fritt välja ut vilka och hur många anbudssökande som ska få bjudas till anbudsgivning, så länge dessa uppfyller de av den upphandlande enheten bestämda urvalskriterierna (som inte behöver offentliggöras) och antalet valda anbudssökande är tillräckligt för att uppnå effektiv konkurrens.

Det faktum att Tekniska Verken i förevarande upphandling ändå valt att i inbjudan publicera vilka kriterier som urvalet enligt 4 kap. 6 § LUF kommer att göras på innebär enligt förvaltningsrätten inte att större krav på förutsebarhet och tydlighet kan ställas på den upphandlande enheten än vad annars hade gällt om den hade avstått från att lämna sådan information (jfr HFD 2018 ref. 60). Med hänsyn till det anförda och då att annat inte har framkommit än att valda kriterier är objektiva och inte öppnar upp för osaklig bedömning kan förvaltningsrätten inte finna att vad Consid anfört visar att den av Tekniska Verken valda urvalsmodellen som sådan står i strid med LUF eller principen om transparens.

Vad sedan beträffar Tekniska Verkens bedömning av Consids uppfyllelse av de ställda urvalskriterierna konstaterar förvaltningsrätten att överprövningen inte tar sikte på upphandlingens materiella resultat, utan på om den upphandlande enheten har förfarit formellt korrekt och iakttagit LUF och dess allmänna principer (jfr HFD 2013 ref. 5). Det ankommer således inte på domstolen att göra en ny bedömning av de av Consid inlämnande beskrivningarna enligt punkterna 3.8.2 och 3.8.3 i upphandlingsdokumentet utan prövningen inskränker sig till frågan om de grundläggande principerna i LUF eller annan reglering i LUF har överträtts. Vid en sådan prövning är den naturliga utgångspunkten att den upphandlande enheten har bäst förutsättningar att bedöma vilken kvalitet som lämnade beskrivningar innehåller och huruvida dessa framstår som tydliga, trovärdiga och genomförbara.

Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att vad Consid anfört om innehållet av sitt anbudsansökan inte utgör uppenbara skäl att ifrågasätta Tekniska Verkens bedömning i relevant avseende. Det har heller inte framkommit att Tekniska Verken avvikit från urvalskriterierna eller på annat sätt tagit ovidkommande hänsyn vid sin bedömning.

Utifrån vad Consid framfört, och med beaktande av det betydande utrymme som Tekniska Verken har i fråga om hur urvalet genomförs enligt LUF, har enligt förvaltningsrätten inte heller tillräckliga skäl framkommit för att i målet begära in beskrivningarna från de anbudsansökningar som valts ut i syfte att jämföra dessa med Consids beskrivning.

Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det utifrån vad Consid gjort gällande i målet inte är visat att Tekniska Verken brutit mot de grundläggande principerna enligt 4 kap. 1 § LUF eller någon annan bestämmelse i lagen på sådant sätt att det finns grund för ingripande enligt 20 kap. 6 § LUF. Ansökan om överprövning ska därmed avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05).

Tomas Kjellgren Rådman

Målet har föredragits av föredragande juristen Stefka Bokmark.