KamR Stockholm mål 1023-20
KLAGANDE
Primlight AB, 556830-6012 Ombud: Advokaterna och
MOTPART
Uppsala kommun Ombud: Advokaterna och Advokat
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Uppsalas beslut den 11 februari 2020 i mål nr 2599-19, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
1. Kammarrätten meddelar prövningstillstånd.
2. Kammarrätten avslår överklagandet.
BAKGRUND
Uppsala kommun genomför en upphandling benämnd Datakommunikation som tjänst. Upphandlingen genomförs genom ett förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Av utredningen framgår att Borderlight AB var en av tre godkända anbudsansökande. Vid kontroll ansåg kommunen att Borderlight AB:s anbud inte uppfyllde samtliga obligatoriska krav och anbudet gick därför inte vidare till utvärdering. Ip Only Networks AB ansågs enligt tilldelningsbeslutet ha lämnat ”den ekonomiskt mest fördelaktiga lösningen”.
Borderlight AB ansökte om överprövning av upphandlingen i förvaltningsrätten. Under processen i förvaltningsrätten kom Borderlight AB på obestånd och en rekonstruktion inleddes i juli 2019. Enligt ett avtal den 20 augusti 2019 övertog Primlight AB hela verksamheten från Borderlight AB. Den 30 augusti 2019 uteslöt kommunen Borderlight AB från upphandlingen med motiveringen att bolaget inte uppfyllde kravet på ekonomisk stabilitet. Den 20 september 2019 meddelade Primlight AB i ett yttrande till förvaltningsrätten att bolaget till följd av företagsomstrukturering i LOU:s mening övertagit Borderlight AB:s anbud och inträtt som anbudsgivare. Förvaltningsrätten skrev av Borderlight AB:s talan i målet och avvisade Primlight AB:s ansökan om överprövning.
YRKANDEN M.M.
Primlight AB yrkar att kammarrätten beslutar att upphandlingen ska rättas alternativt att målet återförvisas till förvaltningsrätten för prövning i sak och för fram bl.a. följande.
Även om det aktuella partsbytet inte omfattas av 17 kap. 13 § LOU och är annorlunda jämfört med situationen i Kammarrätten i Stockholms mål nr 5090-18 finns det likheter mellan de olika situationerna. Detta talar för att det är möjligt med en analog tillämpning även i detta fall. Förvaltningsrätten har inte ens bedömt om partsbytet skett till följd av en företagsomstrukturering vilket är av avgörande betydelse för möjligheten att genomföra partsbyten i analogi med 17 kap. 13 § LOU. Tidpunkten för partsbytet, dvs. om det sker före eller efter tilldelningsbeslut meddelas saknar betydelse för bedömningen av om partsbytet varit tillåtet. Det viktiga vid ett partsbyte under en upphandling är att de principer som kommer till uttryck i 17 kap. 13 § LOU upprätthålls. En anbudsgivare kan inte heller styra över när en upphandlande myndighet meddelar tilldelningsbeslut varför det vore oskäligt att endast tillåta partsbyten innan tilldelningsbeslut meddelas. Borderlight AB hade kvalificerat sig för att lämna anbud i upphandlingen vid tidpunkten för partsbytet. Målet rör alltså inte en icke kvalificerad anbudsgivares möjlighet att överlåta anbud. Vad som händer med den ursprungliga anbudsgivaren efter partsbytet är ovidkommande eftersom denne då inte längre deltar i upphandlingen. Därmed saknar det betydelse för den upphandlande myndigheten hur en eventuell kvarvarande verksamhet bedrivs efter partsbytet och hur den ursprunglige anbudsgivaren förhåller sig till kvalificeringskraven och uteslutningsgrunderna i upphandlingen.
Bolaget tillhandahåller de upphandlade tjänsterna på marknaden och är därför leverantör i lagens mening. Genom övertagandet av Borderlight AB:s verksamhet och anbud har bolaget ett direkt intresse av att tilldelas kontrakt i kommunens upphandling och kan lida skada av det felaktiga tilldelningsbeslutet. Bolaget uppfyller därför samtliga rekvisit för talerätt enligt 20 kap. 4 § LOU. Genom Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2017 ref. 62 har det även klargjorts att talerätt förutsätter ett intresse av att tilldelas kontrakt i samma upphandling som överprövas.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten anser att det finns skäl att meddela prövningstillstånd och tar upp målet till omedelbart avgörande.
I målet är fråga om Primlight AB får träda i Borderlight AB:s ställe. Enligt bolaget är bestämmelsen i 17 kap. 13 § LOU analogt tillämplig i den uppkomna situationen.
Enligt 17 kap. 13 § LOU får ett kontrakt eller ett ramavtal ändras genom att en leverantör byts ut mot en annan leverantör utan en ny upphandling, om den nya leverantören helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av bl.a. företagsomstruktureringar och insolvens under förutsättning att vissa i bestämmelsen ytterligare angivna förutsättningar är uppfyllda.
Av ordalydelsen framgår att bestämmelsen avser situationer när ett kontrakt eller ramavtal redan finns. Bestämmelsen gör det alltså möjligt att ändra redan ingångna kontrakt eller ramavtal på så sätt att en eller flera leverantörer byts ut under vissa i bestämmelsen angivna förutsättningar utan att en ny upphandling behöver genomföras. I detta mål har inte något kontrakt eller ramavtal ingåtts. Bestämmelsen är alltså, vilket Primlight AB även medger, inte direkt tillämplig. Det finns enligt kammarrättens bedömning inte heller något som talar för att bestämmelsen i 17 kap. 13 § LOU skulle kunna tillämpas analogt under pågående upphandlingsförfarande.
Vid införandet av bestämmelsen angavs i förarbetena att EU-lagstiftaren avsett att få till stånd en kodifiering av rättspraxis på området. Huvudregeln är att bestämmelserna i ett kontrakt eller ett ramavtal inte får ändras utan att det görs en ny upphandling men från denna huvudregel finns det undantag. De undantag som anges i direktivet, och som återfinns i 17 kap 13 § LOU, är uttömmande reglerade. Ändringar av kontrakt och ramavtal får inte göras i syfte att kringgå direktivet. Vidare anges bl.a. att leverantörens skyldigheter gentemot myndigheten kvarstår oförändrade enligt det tilldelade kontraktet (prop. 2015/16:195 s. 844, 847 och 849).
Enligt kammarrättens mening följer det av förarbeten och direktiv att bestämmelsen avser det stadium när ett kontrakt eller ramavtal fullgörs och möjliggör byte av den eller de leverantörer som har tilldelats kontrakt eller ramavtal. Det står klart att avsikten inte har varit att utvidga tillämpningsområdet till situationer som inte direkt anges i bestämmelsen.
Sammanfattningsvis finns det inte något utrymme för en analog tillämpning så som bolaget anser genom att tillåta att en leverantör, som inte är den utvalda leverantören och som inte har tilldelats kontraktet eller ramavtalet, byts ut mot en annan leverantör. Bolagets överklagande ska därför avslås.
Förvaltningsrätten har beslutat att avvisa Primlight AB:s ansökan om överprövning. Kammarrätten konstaterar att förvaltningsrätten har gjort dels en prövning av frågan om talerätt, dels en materiell prövning enligt 17 kap. 13 § LOU. Förvaltningsrätten borde därför ha avslagit bolagets ansökan.
Kammarrättens interimistiska beslut den 19 februari 2020 upphör genom denna dom.
Kammarrättens avgörande i den del som gäller prövningstillstånd får inte överklagas. Hur man överklagar avgörandet i övrigt, se bilaga B (formulär 9).
Cecilia Silfverhjelm Maria Ringvall Petra Jansson kammarrättsråd kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent
Maria Wetterholm föredragande jurist
Bilaga A
SÖKANDE
1. Borderlight AB, 556595-6363 2. Primlight AB, 556830-6012
Ombud för 1 och 2: Advokaterna och Bokwall Rislund Advokatbyrå KB Skeppsbron 32 111 30 Stockholm
MOTPART
Uppsala kommun
Ombud: Advokaterna och Bird & Bird Advokat KB Box 7714 103 95 Stockholm
SAKEN
Lagen (2016:1155) om offentlig upphandling, LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avskriver målet i den del det avser Borderlight AB:s ansökan om överprövning.
Förvaltningsrätten avvisar Primlight AB:s ansökan om överprövning.
BAKGRUND OCH
YRKANDEN M.M.
Uppsala kommun genomför upphandling benämnd Datakommunikation som tjänst, Dnr KSN-2017-1626. I tilldelningsbeslut den 23 april 2019 förkastades anbud från Borderlight AB (Borderlight) på grund av bristande kravuppfyllnad.
Borderlight ansökte om överprövning av tilldelningsbeslutet och bestred grunderna för förkastandet.
Under överprövningsprocessen har Borderlight hamnat på ekonomiskt obestånd och en företagsrekonstruktion inleddes i juli 2019.
Enligt avtal om överlåtelse den 20 augusti 2019 har Primlight AB (Primlight) förvärvat Borderlights hela rörelse avseende operatörsverksamhet, Internettjänster, WAN-tjänster, LAN-tjänster, fast och mobil telefoni och andra datatransmissionstjänster.
Kommunen uteslöt Borderlight från upphandlingen den 30 augusti 2019.
Primlight anför i skrift till förvaltningsrätten den 20 september 2019 följande. Primlight har till följd av följd av företagsomstrukturering övertagit Borderlights anbud i målet jämte Borderlight.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Förvaltningsrätten prövar först frågan om utslutning av Borderlight enligt bestämmelserna i 13 kap. LOU.
Enligt 13 kap. 3 § p. 2 a-d LOU får en upphandlande myndighet utesluta en leverantör från att delta i en upphandling om leverantören a. är i konkurs eller är föremål för insolvens- eller likvidationsförfaran den, b. är föremål för tvångsförvaltning, c. har ingått ackordsuppgörelse med borgenär, eller d. har avbrutit sin näringsverksamhet eller befinner sig i en motsvarande situation till följd av ett förfarande enligt nationella lagar och andra författningar som liknar dem som avses i a-c.
Enligt 13 kap. 5 § LOU ska en leverantör som omfattas av någon uteslutningsgrund enligt 1 eller 3 § inte uteslutas, om leverantören visar att den är tillförlitlig genom att ha ersatt eller åtagit sig att ersätta skador som har orsakats av brottet eller missförhållandet, klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt genom att aktivt samarbeta med de utredande myndigheterna, och vidtagit konkreta tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder som är ägnade att förhindra brott eller missförhållanden. De åtgärder som leverantören har vidtagit ska bedömas med beaktande av brottets eller missförhållandets allvar och de särskilda omständigheterna kring dessa.
I förarbetena till bestämmelsen i 13 kap. 5 § LOU anges bland annat följande. Förutsättningarna enligt paragrafen ska vara uppfyllda innan beslut om uteslutning fattas vilket innebär att en utesluten leverantör inte kan återinträda och fortsätta att delta i upphandlingen av det skälet att förutsättningarna enligt paragrafen har uppfyllts efter det att beslutet om uteslutning har fattats. För att bestämmelsen ska leda till att en upphandlande myndighet underlåter att besluta om uteslutning, krävs vidare att förutsättningarna i samtliga tre punkter är uppfyllda (prop. 2015/16:195, s 1089).
13 kap. 5 § LOU innebär således att uteslutning inte sker om uteslutningsgrunden bortfallit. Enligt förvaltningsrättens uppfattning är bestämmelsen specifikt hänförlig till den leverantör som omfattas av uteslutningsgrunden. Den möjlighet till självsanering som regeln ger uttryck för avser således endast det bolag som hotas av uteslutning. Det går inte av lagtext eller förarbeten att utläsa att det skulle vara möjligt för ett bolag att överlåta ett deltagande i en pågående upphandling till ett annat företag och därigenom eliminera grunden för uteslutningen.
I det nu aktuella fallet har Borderlight kommit att uteslutas i enlighet med 13 kap. 3 § LOU. Det har inte framkommit annat än att uteslutningen har varit korrekt grundad och att det inte funnits skäl för kommunen att avstå från att utesluta Borderlight från upphandlingen. Överlåtelsen av Borderlights verksamhet till Primlight har inte medfört att grunden till att Borderlight skulle uteslutas har upphört. Förvaltningsrätten kan med hänsyn härtill inte finna att överlåtelsen från Borderlight till Primlight har utgjort en sådan organisatorisk förändring som 13 kap. 5 § LOU avser.
Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att Borderlight inte längre kan anses vara part i den nu aktuella överprövningen. Borderlights talan ska därför avskrivas.
Primlight anför att bolaget trätt i Borderlights ställe i upphandlingen och anför därvid bland annat att det föreligger rätt till partsbyte i enlighet med 17 kap. 13 § LOU. Kommunen anför å sin sida att Primlight saknar talerätt samt att ett sådant partsbyte som det här är fråga om kräver den upphandlande myndighetens medgivande.
Den fråga förvaltningsrätten har att ta ställning till är således om Primlight har talerätt i målet.
Av 17 kap. 13 § LOU framgår att ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras genom att en leverantör byts ut mot en annan leverantör utan en ny upphandling om den nya leverantören helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar, inklusive uppköp, sammanslagningar, förvärv eller insolvens, och inträdet inte medför andra väsentliga ändringar av kontraktet eller ramavtalet.
Enligt ordalydelsen i 17 kap. 13 § LOU regleras möjligheten till leverantörsbyte i upphandlade kontrakt och ramavtal. I vägledande avgörande har bestämmelsen tillämpats analogt även vid leverantörsbyte under pågående upphandlingsförfarande (jfr bland annat Kammarrätten i Stockholms avgörande i mål nr 5090-18). Som skäl för en sådan tolkning bedömdes att kommersiellt motiverade och civilrättsligt giltiga företagsomstruktureringar annars skulle försvåras eller att deltagande i upphandlingsförfaranden förhindras. Det var fråga om att utvärdera ett anbud från ett helägt dotterbolag som efter att anbudet getts in men före tilldelningsbeslutet fusionerats med sitt dotterbolag.
I det nu aktuella målet är situationen enligt förvaltningsrättens mening helt annorlunda. Det är fråga om partsbyte efter tilldelningsbeslut och förkastande av anbud. En konsekvens av att tillåta ett sådant förfarande som Primlight har hävdat skulle vara att en anbudsgivare som inte ens haft möjlighet att kvalificera sig till en upphandling vid en efterföljande överprövningsprocess alltid skulle kunna överlåta sitt anbud till en annan leverantör som inte lämnat något anbud. Ett sådant byte innebär ett brott mot LOU och de gemenskapsrättsliga principerna för upphandling.
För att det överhuvudtaget ska kunna finnas ett anbud som kan accepteras i en upphandling måste det finnas en kvalificerad, icke utesluten, anbudsgivare. Genom att Borderlight inte har kunnat undvika uteslutningen har det heller inte funnits möjlighet att överlåta något anbud till Primlight. Primlight har inte deltagit i upphandlingen och har inte lämnat något anbud. Eftersom Primlight således saknar talerätt ska bolagets talan avvisas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05)
Per-Erik Nistér tf. rådman Beslutet har beretts av föredragande juristen Nicklas Rydgren.