KamR Stockholm mål 1536-22

KLAGANDE

ABC Labs AB, 559248-8208

Ombud: Chefsjurist

MOTPART

Region Stockholm

Ombud: Advokat och biträdande jurist

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 18 februari 2022 i mål nr 14977-21, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av avtals giltighet

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avslår överklagandet.

YRKANDEN M.M.

ABC Labs AB yrkar att kammarrätten ska ogiltigförklara avtalet benämnt Leverantörsavtal gällande covid-19 laboratoriemedicinsk diagnostik (2020 års avtal) som Region Stockholm slöt med Unilabs Sverige AB den 7 december 2020.

Region Stockholm anser att överklagandet ska avslås.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Frågan i målet

Frågan i målet är begränsad till om 2020 års avtal ska ogiltigförklaras. Enligt bolaget utgör avtalet en otillåten direktupphandling medan regionen menar att det är en tillåten ändring av ett avtal benämnt Avtal om tjänster inom klinisk laboratoriemedicin som slutits mellan regionen och Unilabs år 2017 (vårdavtalet).

Det är regionen som har bevisbördan för att det funnits förutsättningar att ändra avtalet alternativt genomföra en direktupphandling.

Kan reglerna i 17 kap. LOU tillämpas?

Bolaget menar att reglerna i 17 kap. lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, inte ska tillämpas vid prövningen eftersom upphandlingen har skett enligt 19 kap. LOU och därmed faller utanför det direktivstyrda området.

Kammarrätten konstaterar att vårdavtalet och 2020 års avtal avser sådana tjänster som omfattas av bilaga 2 a till LOU (enligt lydelsen före den 1 februari 2022) och omfattas därmed av de nationella reglerna i

19 kap. LOU. Enligt 17 kap. 8 § LOU får ett kontrakt eller ett ramavtal ändras utan en ny upphandling om ändringen görs med stöd av någon av bestämmelserna i 9−14 §§ LOU.

Det saknas bestämmelser om ändring av kontrakt och ramavtal som omfattas av de nationella reglerna i 19 kap. LOU. I förarbetena till LOU framhålls att bestämmelserna ger uttryck för allmänna principer som även är gällande vid icke direktivstyrd upphandling. I avsaknad av detaljerade bestämmelser borde prövningen kunna göras något friare utanför det direktivstyrda området. I vilken utsträckning ett kontrakt, ramavtal eller koncession får ändras på det icke direktivstyrda området även i andra fall än sådana som skulle vara tillåtna på det direktivstyrda området får avgöras i rättstillämpningen (prop. 2015/16:195 s. 858–859).

Kammarrätten bedömer därför att de möjligheter till ändring som finns i 17 kap. även gäller för upphandlingar enligt 19 kap. och att det därutöver också kan vara tillåtet med andra ändringar.

Är det ett nytt avtal eller en ändring av ett avtal?

Bolaget för fram bl.a. följande till stöd för att 2020 års avtal är ett nytt avtal. Avtalet är utformat som ett självständigt kontrakt med en fullständig uppsättning avtalsvillkor och särskilt avgränsad giltighetstid. Det saknar angiven koppling till något annat avtal mellan regionen och Unilabs och det finns inte heller någon annan uppgift om att det skulle utgöra ett hängavtal. Testning för covid-19 är en ny tjänst eftersom covid-19 inte är någon influensa utan ett SARS-virus.

Regionen för fram bl.a. följande. 2020 års avtal är att betrakta som en ändring av vårdavtalet eftersom det har träffats mellan samma parter och avser PCR-provtagning för influensavirus som omfattas av vårdavtalet.

Termen influensavirus kan avse de virus som ger upphov till luftvägsinfektioner. 2020 års avtal innebär endast att Unilabs ursprungliga åtaganden rörande PCR-provtagning för influensavirus justeras till att omfatta också packning av provtagningskit för egenprovtagning samtidigt som priset sänkts såvitt avser covid-19. 2020 års avtal hänvisar också till vårdavtalet.

Kammarrätten konstaterar att PCR-provtagning av luftvägsvirus är gemensamt för avtalen. Det är samma parter i båda avtalen och under punkten som rör syftet med 2020 års avtal finns det en hänvisning till tidigare tecknat huvudavtal. Dessa omständigheter bedöms i detta fall vara tillräckliga för att 2020 års avtal ska anses vara en ändring av vårdavtalet.

Utgör 2020 års avtal en tillåten ändring av vårdavtalet?

Ändringsklausuler

Regionen gör i första hand gällande att 2020 års avtal har kommit till med stöd av ändringsklausuler i vårdavtalet.

Bolaget anser att det inte kan vara fråga om en sådan ändring.

Kammarrätten gör i denna del inte någon annan bedömning än den som förvaltningsrätten har gjort. Regionen har alltså inte visat att det varit fråga om en ändring med stöd av ändringsklausuler och bilagan med ersättningsvillkor.

Oförutsebara omständigheter

Regionen gör i andra hand gällande att vårdavtalet har ändrats med stöd av den ordning som följer av 17 kap. 12 § LOU och för fram bl.a. följande. Smittspridningen var mycket omfattande när avtalet ingicks och egenprovtagning hade introducerats som ett sätt att effektivisera testningen. Behovet av packning av provtagningskit var direkt föranlett av den pågående pandemin. Även om packning av provtagningskit för egenprovtagning inte uttryckligen omfattas av vårdavtalet ligger tjänsterna nära vårdavtalets innebörd. 2020 års avtal ökar inte vårdavtalets kontraktsvärde på ett betydande sätt.

Bolaget för fram bl.a. följande. I beslut den 2 februari 2020 förklarade regeringen att covid-19 var en samhällsfarlig sjukdom. Regionen hade då mer än tio månader på sig att hitta en lösning. Under hösten 2020 garanterade Folkhälsomyndigheten regionernas behov av tjänster för egenprovtagning genom dels ett ramavtal med Eurofins Testing AB Sweden med möjlighet till avrop från och med den 1 december 2020, dels ett antal tilldelade ramavtal med möjlighet till avrop från och med den 1 januari 2021.

Kammarrätten noterar att det i förarbetena till bestämmelsen i 17 kap. 12 § LOU framhålls att vad som avses med ett kontrakts eller ramavtals övergripande karaktär ytterst är en fråga för rättstillämpningen att avgöra (prop. 2015/16:195 s. 850). I skäl 109 i LOU-direktivet och skäl 115 i LUFdirektivet anges att en ändring inte är tillåten om ändringen leder till att den övergripande upphandlingen får en annan karaktär, exempelvis genom att de byggentreprenader, varor eller tjänster som upphandlats ersätts med något annat eller genom att typen av upphandling förändras i grunden, eftersom man i en sådan situation kan anta att resultatet skulle ha påverkats.

Kammarrätten anser att regionen, genom de omständigheter som den fört fram och som förvaltningsrätten hänvisat till, har gjort sannolikt att 2020 års avtal utgör en tillåten ändring av vårdavtalet på grund av oförutsebara omständigheter. Visserligen omfattar 2020 års avtal en ny tjänst – packning av provtagningskit för egenprovtagning. Denna tjänst medför dock inte att vårdavtalet förändras i grunden. Tjänsterna i 2020 års avtal – packning av provtagningskit för egenprovtagning och analys för covid-19 – har ett så nära samband med det som omfattas av vårdavtalet att dess övergripande karaktär inte ändras.

Slutsats

Sammanfattningsvis bedömer kammarrätten att 2020 års avtal utgör en tillåten ändring av vårdavtalet på grund av oförutsebara omständigheter. Det har inte kommit fram skäl att ogiltigförklara avtalet. Överklagandet ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Cecilia Silfverhjelm Maria Ringvall Johanna Windolf kammarrättsråd kammarrättsråd tf. assessor ordförande referent

Maria Wetterholm föredragande jurist