KamR Stockholm mål 1578-22

KLAGANDE

Ricoh Sverige AB, 556228-8851

Ombud: Advokat

MOTPART

Riksdagsförvaltningen

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 4 mars 2022 i mål nr 25044-21, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avslår överklagandet.

Kammarrättens interimistiska beslut upphör därmed att gälla.

YRKANDEN M.M.

Ricoh Sverige AB (Ricoh) yrkar att upphandlingen i första hand ska rättas på så sätt att anbudet från AVS i Sverige AB (AVS) inte beaktas, och i andra hand ska göras om. Ricoh för i huvudsak fram följande.

Ricoh gör inte längre gällande att det finns skäl för ingripande på grund av att största kvantitet och högsta belopp för upphandlingen inte har angetts. Riksdagsförvaltningen har dock brutit mot lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, genom att anta anbudet från AVS trots att anbudet inte uppfyller samtliga obligatoriska krav och genom att låta den förnyade konkurrensutsättningen resultera i ett ramavtal i stället för ett kontrakt. Ricoh har lidit skada till följd av dessa upphandlingsfel.

Det vinnande anbudet uppfyller inte samtliga obligatoriska krav eftersom de produktbeskrivningar som AVS bifogade till sitt anbud som svar på kraven i punkterna 3.3.5, 3.3.6 och 3.9.1 i upphandlingsdokumentet inte innehåller tillräckliga uppgifter för att verifiera att produkterna uppfyller de tekniska kravspecifikationerna. Riksdagsförvaltningen skulle därför inte ha antagit anbudet från AVS. Ricoh har lidit eller riskerar att lida skada eftersom Ricohs anbud i annat fall hade antagits. Ricoh har också tillräckligt tydligt preciserat grunderna för sitt yrkande om att förvaltningsrätten skulle begära in produktbeskrivningarna. Förvaltningsrätten borde därför ha fordrat in de begärda handlingarna från Riksdagsförvaltningen.

Riksdagsförvaltningen har dessutom upphandlat ett otillåtet ramavtal eftersom det strider mot upphandlingsregelverket att från ett ramavtal göra avrop som inte resulterar i tilldelning av kontrakt, utan i ett nytt ramavtal. Ramavtalet omfattar Riksdagsförvaltningens fullständiga behov av produkter och tjänster i upp till fyra år. Eftersom det inte går att veta hur Riksdagsförvaltningens framtida behov ser ut är det inte möjligt att låta ett kontrakt omfatta det fullständiga behovet. Ett kontrakt hade därför varit mer begränsat än ett ramavtal, vilket omfattar en större volym produkter och tjänster. Liksom när potentiella leverantörer anses lida skada genom att inte ha möjlighet att leverera under den tid som ett ramavtal överskrider den tillåtna tiden består Ricohs skada i att inte ges möjlighet att leverera den större volymen produkter och tjänster under hela ramavtalets löptid. Då ett mer omfattande ramavtal har upphandlats i strid med upphandlingsbestämmelserna så är skadan hänförlig till den aktuella upphandlingen. I den hypotetiska situationen att Riksdagsförvaltningen skulle ha upphandlat ett leveranskontrakt i stället för ett ramavtal, skulle anbudsgivarna inte behövt göra uppskattningar av Riksdagsförvaltningens behov utan haft möjlighet att prissätta sina anbud utifrån helt andra förutsättningar. I en sådan situation skulle Ricoh haft förutsättningar att lämna det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Omständigheten att Ricohs anbud ligger mycket nära det vinnande anbudets totalpris visar detta.

Ricoh har begränsat sin skada på det sätt som kan krävas. Principen om påtalandeskyldigheten gäller uppgifter som är ofullständiga och otydliga. Det kan inte finnas någon sådan skyldighet när det är uppenbart att påtalandet inte skulle ha lett till någon begränsning av skadan. Den brist som skulle ha påtalats (att avropet resulterar i ett ramavtal i stället för ett kontrakt) skulle, om Riksdagsförvaltningen hade hörsammat bristen, lett till att upphandlingen avbröts och gjordes om, inte till någon komplettering eller förtydligande. Vidare är det uppenbart att Riksdagsförvaltningen inte skulle ha hörsammat ett eventuellt påtalande eftersom förvaltningen fortfarande vidhåller att den förnyade konkurrensutsättningen inte har resulterat i ett nytt ramavtal utan i ett kontrakt.

Riksdagsförvaltningen anser att överklagandet ska avslås och för fram bl.a. följande. Anbudet från AVS uppfyller samtliga obligatoriska krav. Ricoh har inte preciserat vad de påstådda bristerna i produktbeskrivningarna från AVS består i och det är oklart på vilket sätt som Ricoh anser att de obligatoriska kraven inte är uppfyllda. Ricoh kan därför inte anses ha klart angett på vilka omständigheter som bolaget grundar sin talan.

Vidare har den förnyade konkurrensutsättningen inte resulterat i ett nytt ramavtal, utan i ett kontrakt. Leveransernas omfattning i det aktuella avropet påverkas inte av om avtalet utgör ett kontrakt eller ett ramavtal. Ricohs påstående om att ett ramavtal skulle utgöra ett mer omfattande avtal än ett kontrakt är felaktigt. Ricoh kan därför inte anses ha lidit eller riskerat att lida skada även om avtalet skulle bedömas utgöra ett ramavtal. Det kan även ifrågasättas varför Ricoh inte påtalade den påstådda bristen redan i upphandlingsfasen. Bolaget har därför inte gjort det som krävs för att undvika att skada uppkommer.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Infordrande av uppgifter och uppfyllande av obligatoriska krav

Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att det väl kan krävas att en part klart anger på vilka omständigheter denne grundar sin talan liksom den bevisning som åberopas. Om en part emellertid utan framgång hos den upphandlande myndigheten begärt att få ta del av uppgifter som denne önskar åberopa till stöd för sin talan ankommer det på domstolen att pröva om uppgifterna krävs för att domstolen ska kunna utsätta förfarandet för en effektiv granskning. Om så befinns vara fallet, måste domstolen anses vara skyldig att inom ramen för sitt utredningsansvar fordra in uppgifterna från den upphandlande myndigheten. Parten ska dock först ha gjort vad som rimligen kan anses ankomma på en sökande för att få del av de uppgifter som bolaget anser utgör stöd för dess talan. (HFD 2015 ref. 55.)

Av utredningen framgår att Ricoh har vänt sig till Riksdagsförvaltningen och begärt att få ta del av produktbeskrivningarna. Ricoh fick ett handläggarbesked om att uppgifterna omfattades av sekretess och därför inte kunde lämnas ut samt tillfrågades om bolaget ville ta del av handlingarna i maskerat skick. Ricoh återkom inte med något svar.

Kammarrätten anser att Ricoh har preciserat grunderna för sitt vid förvaltningsrätten framställda yrkande om infordrande av uppgifter från Riksdagsförvaltningen. Ricoh kan dock inte anses ha gjort vad som rimligen kan anses ankomma på en sökande för att få ta del av de uppgifter som den anser utgör stöd för dess talan eftersom Ricoh varken har svarat på frågan om att ta del av uppgifterna i maskerat skick eller begärt ett överklagbart beslut. Förvaltningsrätten har därför inte varit skyldig att inom ramen för sin utredningsskyldighet fordra in produktbeskrivningarna. Det finns alltså inte någon anledning att visa målet åter till förvaltningsrätten.

Ricoh har i övrigt inte gett in något till stöd för påståendet att anbudet från AVS inte uppfyller de obligatoriska kraven. Ricoh har därför inte visat att Riksdagsförvaltningen har brutit mot upphandlingsbestämmelserna genom att anta AVS anbud. Något ingripande mot upphandlingen ska därför inte ske på den grunden.

Ramavtal eller kontrakt efter förnyad konkurrensutsättning

Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att Riksdagsförvaltningen inte har tilldelat ett kontrakt som grundar sig på Kammarkollegiets ramavtal AV och videokonferens - hårdvara, programvara och tjänster, utan har ingått ett nytt ramavtal.

Kammarrätten kan konstatera att det varken finns bestämmelser eller praxis från Högsta förvaltningsdomstolen eller EU-domstolen som uttryckligen slår fast att en upphandlande myndighet efter förnyad konkurrensutsättning inte får ingå ramavtal, i stället för att tilldela kontrakt.

Av bestämmelserna om ramavtal i 1 kap. 20 § och 7 kap. 1 § LOU kan utläsas att ett ramavtal ingås i syfte att fastställa villkoren i kontrakt som senare ska tilldelas och att en upphandlande myndighet får ingå ramavtal om den använder ett upphandlingsförfarande i LOU. Kammarrätten anser att ordalydelsen i bestämmelserna talar starkt för att det som är avsett är att ett avrop efter förnyad konkurrensutsättning ska resultera i tilldelning av kontrakt, och inte i att ett nytt ramavtal ingås. Denna tolkning motsägs inte av bestämmelserna i 7 kap. 8 och 9 §§ LOU om tilldelning efter och förfarandet vid en förnyad konkurrensutsättning, även om de bestämmelserna sett för sig själva kan ge utrymme för en annan tolkning.

Mot denna bakgrund anser kammarrätten att det saknas utrymme i LOU för en upphandlande myndighet att efter förnyad konkurrensutsättning ingå ramavtal i stället för att tilldela kontrakt. Det utgör därför en brist i upphandlingen att Riksdagsförvaltningen har ingått ett ramavtal efter förnyad konkurrensutsättning. Frågan är då om Ricoh har lidit eller kan komma att lida skada på grund av denna brist.

Det måste redan under anbudstiden ha stått klart för Ricoh att den förnyade konkurrensutsättningen sannolikt skulle resultera i ett nytt ramavtal i stället för ett kontrakt och att kravet på att ange största kvantitet eller högsta värde inte har varit uppfyllt. Med utgångspunkt i Högsta förvaltningsdomstolens uttalande i HFD 2022 ref. 4 om leverantörers ansvar att göra det som krävs för att undvika att skada uppkommer har Ricoh numera frånfallit grunden som rör att Riksdagsförvaltningen inte har angett största kvantitet eller högsta värde för upphandlingen. Det som återstår för kammarrätten att ta ställning till är Ricohs påstående om att Ricoh har lidit eller kan komma att lida skada av att det upphandlade ramavtalet omfattar en större volym produkter och tjänster än vad som hade varit fallet om den förnyade konkurrensutsättningen hade resulterat i ett kontrakt.

Det som Ricoh har fört fram om att det otillåtet upphandlade ramavtalet omfattar en betydligt större volym av produkter och tjänster än vad ett kontrakt skulle ha gjort framstår som ett antagande från bolagets sida. Utan hänsyn till detta måste det ha stått klart för Ricoh att Riksdagsförvaltningen i upphandlingsdokumentet inte gav några garantier när det gäller volym av produkter och tjänster. Ricoh har dock inte begärt något förtydligande från Riksdagsförvaltningen eller ställt någon fråga om det kommande avropets omfattning utan har lämnat och prissatt sitt anbud utifrån dessa förutsättningar. Enligt kammarrätten kan Ricoh därför inte anses ha gjort vad som krävs för att undvika att skada uppkommer.

Vidare noterar kammarrätten att en leverantörs intresse av att delta i en eventuell kommande upphandling inte kan beaktas vid överprövning av en upphandling enligt 20 kap. 6 § LOU (HFD 2022 ref. 4 och där nämnd rättspraxis). Det aktuella ramavtalets eventuella påverkan på Ricohs möjlighet att konkurrera om nya avrop från Kammarkollegiets ramavtal är alltså utan betydelse vid kammarrättens prövning av skada i den nu aktuella upphandlingen.

Sammantaget anser kammarrätten att Ricoh inte har visat att bolaget har lidit eller riskerar att lida skada på grund av att Riksdagsförvaltningen efter förnyad konkurrensutsättning har ingått ramavtal i stället för att tilldela kontrakt. Överklagandet ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Peder Liljeqvist Karin Sederholm Linda Olsson lagman kammarrättsråd tf. assessor ordförande referent /Faline Hager fiskal föredragande