KamR Stockholm mål 1658-22
KLAGANDE
Hovby Rör Aktiebolag, 556414-8715
Ombud: Advokaterna och
MOTPART
Statens fastighetsverk
Ombud: Juristen
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 11 mars 2022 i mål nr 3007-22, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten avslår överklagandet.
YRKANDEN M.M.
Hovby Rör Aktiebolag (Hovby Rör) yrkar att kammarrätten ska förordna att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts, på så vis att Statens fastighetsverk vid en ny anbudsutvärdering ska förkasta Fastighetssnabben Aktiebolags (Fastighetssnabben) anbud och anta Hovby Rörs anbud som det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
Statens fastighetsverk anser att överklagandet ska avslås.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Frågan i målet är om Hovby Rör har visat att Statens fastighetsverk har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Hovby Rör gör gällande att Fastighetssnabben inte har uppfyllt det obligatoriska kravet på att ha genomfört ett besök på objekten inom anbudsområdet Läckö Slott, och att Statens fastighetsverk har agerat i strid med de grundläggande principerna genom att, trots detta, kvalificera och tilldela Fastighetssnabben kontraktet för anbudsområdet.
I upphandlingsföreskrifterna anges följande (namn på kontaktpersonen har uteslutits):
Visning av förvaltningsobjekt
Anbudslämnare bereds tillfälle att besöka objekten under anbudstiden efter kontakt till beställarens kontaktperson då önskade visningsobjekt ska anges. Visningar sker efter överenskommelse. Kontakta (–) för att boka tid för visning. Genomförda besök på de objekt inom respektive delområde som anbudsgivare avser lämna anbud på är en förutsättning för att kvalificera sig till utvärdering i upphandlingen. Det är ostridigt i målet att Fastighetssnabben inte har varit på någon visning av objekten inom anbudsområdet. Statens fastighetsverk har fört fram att
Fastighetssnabben har uppgett att dess personal har besökt objekten på egen hand vid den tidpunkt som angivits i anbudet, och att bolaget tolkade det obligatoriska kravet som att det var tillräckligt att besöka platsen för en okulär kontroll av objekten före anbudslämning. Hovby Rör har fört fram att slottet var stängt den dagen och att det inte har funnits någon möjlighet för Fastighetssnabben att komma innanför skansporten, in på borggården och vidare in i slottet. Det har inte kommit fram skäl att ifrågasätta dessa uppgifter i sak.
Kammarrätten konstaterar i likhet med parterna att det av upphandlingsdokumenten framgår att det är ett obligatoriskt krav att anbudsgivare ska ha besökt objekten före anbudslämning. Frågan är därför om det obligatoriska kravet ska tolkas så att besöket måste ha genomförts genom bokad visning.
Kriterierna i en upphandling ska vara formulerade på sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden (EU-domstolens dom i mål C-27/15, Pippo Pizzo, p. 36). Detta medför att ett obligatoriskt krav inte bör ges större omfattning än vad som framgår av en strikt tolkning av dess ordalydelse. Utrymmet för att utvidga tolkningen utifrån andra uppgifter än uttryckliga förtydliganden i svar på frågor under anbudstiden är mycket begränsat.
Vad som avses med genomförda besök på objekten har inte närmare definierats i upphandlingsdokumenten. Ett besök på ett objekt behöver enligt vanligt språkbruk inte innebära något mer än att besökaren befinner sig i närheten av eventuella byggnader och betraktar dem från utsidan. Att kravet på besök anges direkt efter och under samma rubrik som erbjudandet om att boka visning medför inte att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan dra slutsatsen att kravet på besök innefattar ett krav på visning.
Hovby Rör har även fört fram att Statens fastighetsverk har inskärpt vikten av ett platsbesök genom de svar som myndigheten har lämnat på frågor under anbudstiden. Statens fastighetsverk har besvarat frågor om arbetets omfattning och innehåll med att upphandlingen förutsätter platsbesök på respektive fastighet i de anbudsområden som anbudsgivaren avser lämna anbud på och att anbudsgivaren själv genom besök på plats ska bilda sig en uppfattning om omfattningen av respektive arbetsuppgift för respektive fastighet. Kammarrätten bedömer att svaren inte ger tillräckliga skäl att tolka kravet på besök som att det förutsätter en bokad visning.
Kammarrätten finner mot denna bakgrund att det inte har gjorts sannolikt att Statens fastighetsverk har brutit mot upphandlingsregelverket på det sätt som Hovby Rör har gjort gällande. Det saknas därför skäl att ingripa mot upphandlingen och överklagandet ska alltså avslås. Kammarrättens tidigare interimistiska beslut i målet upphör därmed att gälla.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1).
Patricia Schömer David Wahren Anton Frykstrand kammarrättsråd kammarrättsråd tf. assessor ordförande referent (skiljaktig mening, se nedan)
/Johan Landström fiskal föredragande
Skiljaktig mening:
Anton Frykstrand har skiljaktig mening och för fram följande.
Orden ”besök”, ”besöka” och ”platsbesök” har inte uttryckligen definierats i upphandlingen. I upphandlingsföreskrifterna anges emellertid att anbudslämnare bereds tillfälle att besöka objekten först efter att kontakt tagits med beställarens kontaktperson och att önskade visningsobjekt ska anges vid denna kontakt. Ett besök i upphandlingsföreskrifternas mening är därmed något som sker efter kontakt med beställarens kontaktperson. Det framgår att ett sådant bokat besök är detsamma som visning av objektet.
Det följer därmed tillräckligt tydligt av upphandlingsdokumenten att ”besök”, ”besöka” och ”platsbesök” i upphandlingen inte kan tolkas på något annat sätt än att det har varit ett obligatoriskt krav att genomföra ett bokat platsbesök för visning av objekten.
Parterna har samstämmigt uppgett att Fastighetssnabben inte har gjort något bokat platsbesök för visning. Förutsatt att annat inte skulle ha kommit fram vid en kommunicering med Fastighetssnabben innebär detta att Statens fastighetsverk har brutit mot likabehandlingsprincipen genom att trots denna brist anta Fastighetssnabbens anbud. Hovby Rör har genom detta lidit skada. Det finns alltså skäl för ingripande enligt LOU. Bristen har inte påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Det är därför tillräckligt att upphandlingen rättas genom en ny utvärdering där Fastighetssnabbens anbud inte ska ingå.
Överklagandet ska alltså bifallas.
Bilaga A
SÖKANDE
Hovby Rör Aktiebolag, 556414-8715
Ombud: Advokaterna Johanna Hellström och Oscar Wackling
MOTPART
Statens fastighetsverk
Ombud: Magnus Björk
SAKEN
Offentlig upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan.
781 Besöksadress Öppettider Postadress E-post Tegeluddsvägen 1 måndag–fredag avd31 fst@dom.se 1483 08:00–16:00 115 76 Stockholm
Telefon Webbplats
Id 08-561 680 00 www.domstol.se/forvaltningsratten-iok. D stockholm/
BAKGRUND
Statens fastighetsverk genomför en upphandling av driftentreprenad av byggnader och installationer samt utemiljö och markarbeten (1880/19). Vid upphandlingen tillämpas lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Upphandlingen genomförs med ett öppet förfarande. Fastighetssnabben AB (Fastighetssnabben) tilldelades kontrakt för anbudsområde 4 (Läckö slott). På andra plats vid utvärderingen av anbudsområde 4 kom anbudet från Hovby Rör Aktiebolag (Hovby).
YRKANDEN M.M.
Hovby ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta om rättelse av upphandlingen på så sätt att anbudet från Fastighetssnabben förkastas.
Till stöd för sin ansökan anför Hovby i huvudsak följande. En förutsättning enligt UF2 i uppdragsföreskrifterna för att kvalificera sig i upphandlingen är att ett platsbesök görs för visning av objektet. Fastighetssnabben har inte varit på ett sådant platsbesök den 2 december 2021 såsom angetts i anbudet. Genom att kvalificera och tilldela Fastighetssnabben kontraktet i upphandlingen har Statens fastighetsverk begått ett upphandlingsfel. Agerandet strider mot LOU och de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna, i synnerhet likabehandlingsprincipen.
Hovby ansvarar i dag för driften av Läckö slott och har nycklar och koder till objektet. Hovby kan därför släppa in besökare. Även hyresgästen, stiftelsen Läckö slott, har nycklar till objektet. Ansvariga för Läckö slott inom Statens fastighetsverk har varken nycklar eller koder. Den 2 december 2021 utförde Hovby åtgärder på Läckö slott. Varken Hovby, elektrikern som var på plats eller stiftelsen har tagit emot och släppt in besökare till objektet detta datum.
Det finns inga noteringar hos Hovby eller stiftelsen om ett besök den 2 december 2021. Ansvarig på stiftelsen har intygat att ingen från stiftelsen har visat området för intressenter. Fastighetssnabbens uppgift om att platsbesök skett är oriktig. Statens fastighetsverk har en skyldighet att beakta uppgifterna som visar att Fastighetssnabben inte har besökt upphandlingsföremålet.
Hovby har lidit skada eller riskerar att lida skada på grund av Statens fastighetsverks felaktiga agerande. Skadan består i att Hovby hade tilldelats kontrakt om Fastighetssnabben rätteligen hade diskvalificerats i upphandlingen.
Statens fastighetsverk bestrider bifall till ansökan och anser att överklagandet ska avslås. Statens fastighetsverk för fram bl.a. följande. Hovby har inte visat att Statens fastighetsverk brutit mot LOU eller någon av de grundläggande principerna som bär upp LOU och unionslagstiftningen.
En upphandlande myndighet är inte skyldig att kontrollera om uppgifterna som lämnats i ett anbud är riktiga. En sådan kontroll kan i vart fall inte sträcka sig längre än att den upphandlande myndigheten jämför uppgifterna i anbudet med de obligatoriska krav som angetts i förfrågningsunderlaget. Vinnande anbudsgivare har i sitt anbud angivit att den har besökt objektet den 2 december 2021. Statens fastighetsverk har inte ställt krav på att uppgiften ska styrkas och vid tidpunkten för tilldelning av kontrakt har Statens fastighetsverk inte funnit anledning att ifrågasätta uppgiften. Hovby har inte lidit skada.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Utgångspunkter för förvaltningsrättens prövning
Förvaltningsrätten konstaterar att Hovbys ansökan bara avser anbudsområde 4, Läckö slott.
Upphandlande myndigheter och enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU).
Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva en upphandling (20 kap. 4 § LOU).
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § LOU).
Besök på Läckö slott
Upphandlingsdokumenten
Av upphandlingsföreskrifterna UF2 framgår bl.a. att ”Genomförda besök på de objekt inom respektive delområde som anbudsgivare avser lämna anbud på är en förutsättning för att kvalificera sig till utvärdering i upphandlingen.”
Bedömning
Av Fastighetssnabbens anbud framgår att ett besök på Läckö slott ägde rum den 2 december 2021. Det har i upphandlingen inte krävts att anbudsgivarna skickar in någon bevisning till stöd för uppgifterna om genomförda besök. Utgångspunkten måste därför vara att Statens fastighetsverk kan lita på de uppgifter som lämnas i anbudsformuläret. Samtidigt får Statens fastighetsverk, i enlighet med likabehandlingsprincipen, inte efterge eller bortse från de obligatoriska krav som uppställts i förfrågningsunderlaget. Kammarrätten i Göteborg har i en dom den 18 december 2009 i mål nr 4904-09 funnit att detta gäller även om uppgifterna om brister blivit kända först i samband med överprövningsprocessen. Frågan i målet är om Fastighetssnabbens anbud uppfyller det ställda kravet på att ha genomfört ett platsbesök.
Statens fastighetsverk har anfört att det saknats skäl att ifrågasätta uppgiften om platsbesöket den 2 december 2021. Enligt rättspraxis har en upphandlande myndighet inte någon skyldighet att kontrollera om uppgifter som lämnas under anbudstiden är riktiga när omständigheterna i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta riktigheten. En misstanke om eller ett påpekande från annan anbudsgivare att ett anbud inte uppfyller ett givet obligatoriskt krav kan dock medföra att det finns skäl för myndigheten att kontrollera uppgiften i fråga (jfr nyssnämnda dom från Kammarrätten i Göteborg och dom från samma kammarrätt den 11 december 2014 i mål nr 3688-14). Detta gäller till exempel om det i anbudet finns uppgifter som står i strid med anbudsgivarens jakande svar om att ett krav är uppfyllt (jfr Kammarrätten i Göteborgs dom den 28 oktober 2015 i mål nr 3162–3174-15).
I målet har det inte kommit fram något som ger anledning att ifrågasätta Fastighetssnabbens uppgifter om platsbesök. Det finns enligt domstolen inte några andra uppgifter i Fastighetssnabbens anbud som står i strid med uppgiften om platsbesöket. Det har inte heller ställts krav på att anbudsgivare ska lämna in någon bevisning till stöd för sina uppgifter om platsbesök. Statens fastighetsverk har uppgett att det vid tidpunkten för tilldelningsbeslutet inte har funnits anledning att ifrågasätta den lämnade uppgiften. Anledning att ifrågasätta Statens fastighetsverks bedömning i detta avseende har inte kommit fram. Statens fastighetsverk har därför gjort rätt som bedömt att Fastighetssnabben uppfyller kravet på genomfört besök på Läckö slott. Det har således inte kommit fram skäl för ingripande mot upphandlingen. Hovbys ansökan ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05). Anna Karin Andersson Rådman Hugo Leifman har varit föredragande.