KamR Stockholm mål 1673-20
KLAGANDE
Supplies Team Sverige AB, 556037-4364
Ombud: Advokat BN och jur.kand. FR
MOTPART
SKL Kommentus Inköpscentral AB, 556819-4798
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Stockholms beslut den 24 februari 2020 i mål nr 3633-20, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens avgörande endast på så sätt att
Supplies Team Sverige AB:s ansökan om överprövning av avtals giltighet avslås.
saras ERE
TÖNKURRENSVERKE i
Enhet |
20-09-14
KS Aldbil i
| Ted
YRKANDEN M.M.
Supplies Team Sverige AB (Supplies Team) yrkar att avtalet mellan SKL Kommentus Inköpscentral AB och AVS i Sverige AB ska ogiltigförklaras och för fram bl.a. följande. Om en annons om förhandsinsyn enligt 10 kap. 5 § lagen om offentlig upphandling (2016:1145), LOU, inte är komplett eller saknar väsentlig information måste det prövas om 10-dagarsfristen börjat löpa och hinder för ogiltigförklaring föreligger eller inte. I det här fallet har 10-dagarsfristen inte börjat löpa på grund av dels att annonseringen har skett på fel ställe, dels att annonsen saknat information om på vilka grunder lämnade anbud har bedömts som olämpliga. Annonsen publicerades enbart via Tenders Electronic Daily (TED) vilket är i strid med förfrågningsunderlagets regler om kommunikation via TendSign. Kommunikation om avsikten att direktupphandla borde ha skett med samtliga leverantörer som var inblandade i upphandlingen. I annonsen hänvisas endast till lagens lydelse medan det inte finns någon förklaring om på vilka verkliga grunder anbuden inte skulle duga för en förnyad konkurrensutsättning. Det minsta som kunde krävas var en bilaga med upphandlingsrapporten och en förteckning över samtliga fel och brister i anbuden, som är nödvändigt för att kunna göra en bedömning av om det är möjligt att begära överprövning av beslutet. Annonsen har således saknat väsentlig information. Konkurrensverket har i en pm (”Bristfälliga uppgifter i meddelanden om frivillig förhandsinsyn”, november 2010, dnr 456/2010) ansett att en bristfällig motivering i en annons om förhandsinsyn bör kunna leda till att avtalsspärren inte börjar löpa, vilket skulle innebära att annonseringen inte hindrar en leverantör att begära överprövning av ett avtals giltighet. Förhandsinsynens befriande verkan skulle därmed utebli. Förfarandet enligt 6 kap. 12 § LOU ska tillämpas restriktivt. Det har inte funnits förutsättningar för att tillämpa förfarandet i detta fall.
SKL Kommentus Inköpscentral AB (SKI) anser att överklagandet ska avslås och för fram bl.a. följande. Ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 12 § LOU är ett fristående upphandlingsförfarande i förhållande till det föregående annonserade öppna förfarandet. Att SKI använt vissa metoder för kommunikation i det tidigare öppna förfarandet saknar helt relevans för SKI:s val av tillvägagångssätt i det förhandlade förfarandet. SKI har tillämpat frivillig förhandsinsyn genom att skicka en annons till EU:s publikationsbyrå TED för publicering. Det finns ingen skyldighet att publicera en annons om frivillig förhandsinsyn i ytterligare databaser. När det gäller motiveringen i annonsen till att SKI övergår från ett öppet förfarande till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering så har SKI uttryckligen angett att det inte hade kommit in några lämpliga anbud i det ursprungliga öppna förfarandet. SKI:s meddelande om frivillig förhandsinsyn uppfyller således kraven som uppställs i direktiv om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, 89/665/EEG (rättsmedelsdirektivet). Den pm från Konkurrensverket som Supplies Team hänvisar till får förutsättas ta sikte på sådana annonser som saknar motivering över huvud taget. Där anges att det inte räcker som motivering att ange en eller flera paragrafer i LOU, utan att det måste anges vilka faktiska omständigheter i det konkreta fallet som medför att myndigheten anser att ett undantag i lagen får användas. I SKI:s annons anges att skälen för att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering har varit att det inte har inkommit några lämpliga anbud i det ursprungliga öppna förfarandet, vilket är de faktiska omständigheterna i det konkreta fallet. Samma motivering framgick även av avbrytandebeslutet i den ursprungliga upphandlingen.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Tidsfrist för ansökan
Målet avser en ansökan om överprövning av ett avtals giltighet. En sådan ansökan ska enligt huvudregeln i 20 kap. 17 § första stycket LOU ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts. Enligt paragrafens andra stycke kan tidsfristen förkortas beroende på om den upphandlande myndigheten vidtar vissa åtgärder efter att ett avtal har slutits.
SKI ingick avtal med en leverantör den 1 januari 2020. Supplies Teams ansökan om överprövning av avtalets giltighet kom in till förvaltningsrätten den 13 februari 2020. Supplies Team har i förvaltningsrätten fört fram att
SKI inte har vidtagit någon av de åtgärder som anges i 20 kap. 17 § andra stycket LOU som har kunnat förkorta tidsfristen för ansökan. Det har därför enligt kammarrättens mening inte framkommit något som tyder på att det funnits anledning för förvaltningsrätten att avvisa Supplies Teams ansökan på grund av att den har gjorts för sent.
Av förvaltningsrättens avgörande kan inte någon annan slutsats dras än att förvaltningsrätten har gjort en prövning i sak enligt 20 kap. 15 § 3 LOU, dvs. förvaltningsrätten har slagit fast att SKI har annonserat enligt 10 kap. 5 § LOU och har ingått avtal först sedan avtalsspärren enligt 20 kap. 3 § LOU har löpt ut. Enligt kammarrättens mening borde förvaltningsrätten därför ha avslagit Supplies Teams talan, i stället för att avvisa den. Det saknas dock anledning att återförvisa målet på grund av detta, och kammarrätten prövar därför överklagandet.
Publicering och utformning av en annons om förhandsinsyn
En annons om förhandsinsyn ska innehålla en motivering av beslutet att tilldela kontrakt utan föregående annonsering (artikel 3a rättsmedelsdirektivet). Annonsen ska utformas i enlighet med ett särskilt fastslaget standardformulär och formuläret ska sändas till Europeiska unionens publikationsbyrå på elektronisk väg, antingen via onlinetjänsten eNotices eller via e-Sender-systemet TED (artiklarna 5 och 6 genomförandeförordning [EU] 2015/1986 om fastställande av standardformulär för offentliggörande av meddelanden om offentlig upphandling och om upphävande av genomförandeförordning [EU] nr 842/2011).
Det fastslagna formuläret innehåller en ruta benämnd ”Förklaring” där bl.a. följande anges: ”Lämna en uttömmande och fullständig förklaring till varför tilldelningen av kontraktet utan föregående offentliggörande ... är förenlig med gällande bestämmelser, genom att ange relevanta fakta ... (högst 300 ord)” (bilaga D1 i bilaga XII till genomförandeförordningen).
Enligt information på EU:s webbplats är TED (Tenders Electronic Daily) en webbversion av tillägget till Europeiska unionens officiella tidning där offentliga upphandlingar i EU publiceras.
I upphandlingsförordningen (2016:1162) anges att en annons om upphandling enligt 10 kap. LOU ska skickas elektroniskt till Europeiska unionens publikationsbyrå för publicering (2 §) och att en sådan annons ska utformas enligt genomförandeförordningen (5 §).
EU-domstolen har uttalat att det av motiveringen i en annons om frivillig förhandsinsyn klart och otvetydigt ska framgå vad som ligger till grund för den upphandlande myndighetens bedömning att ett kontrakt kan tilldelas utan föregående offentliggörande av ett meddelande om offentlig upphandling. Därmed ges berörda personer möjlighet att avgöra om de ska begära överprövning (EU-domstolens dom den 11 september 2014, Fastweb, C-19/13, punkt 48). De skäl som anges i motiveringen ska beaktas när det görs en prövning av om den upphandlande myndigheten har agerat på ett omsorgsfullt sätt och om den gjorde rätt när den bedömde att villkoren var uppfyllda för tilldelning av kontrakt utan föregående annonsering (Fastweb, punkterna 30-51).
Supplies Team har först under processen i kammarrätten framfört invändningar mot var annonsen om förhandsinsyn har publicerats och mot dess innehåll. Kammarrätten anser att det inte finns något hinder mot att pröva dessa nya omständigheter (HFD 2013 ref. 5). Det framstår inte heller som olämpligt att kammarrätten prövar omständigheterna som första instans.
Det kan konstateras att annonsen har publicerats inom ramen för publikationen Europeiska unionens officiella tidning i enlighet med vad som krävs enligt tillämpliga bestämmelser. Den omständigheten att kommunikation skulle ske på ett annat sätt i den avbrutna upphandlingen innebär inte något krav på att den nu aktuella annonsen skulle publiceras på det sättet. I annonsen har tillkännagetts att det inte inkom några lämpliga anbud i det tidigare genomförda öppna förfarandet, det inkom nämligen endast anbud som inte utan väsentliga ändringar kunnat tillgodose kraven. Motiveringen i annonsen kan visserligen framstå som något kortfattad. Kammarrätten anser dock att motiveringen är tillräcklig och att den talar för att SKI har agerat på ett omsorgsfullt sätt och gjorde rätt i bedömningen att det fanns förutsättningar för tilldelning av ett kontrakt utan föregående annonsering.
Supplies Team har därför inte fog för sina invändningar mot annonsens innehåll eller dess publicering.
Verkan av en annons om förhandsinsyn
Kammarrätten konstaterar att SKI genom en annons enligt 10 kap. 5 § LOU — som uppfyller de krav som kan ställas på en sådan annons — den 27 november 2019 har meddelat sin avsikt att upphandla och sedan har iakttagit den avtalsspärr som framgår av 20 kap. 3 § LOU. Det avtal som ingåtts kan därför i enlighet med 20 kap. 15 § 3 LOU inte ogiltigförklaras.
Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens avgörande endast på så sätt att
Supplies Teams ansökan om överprövning av avtals giltighet avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Anna Lönnestav Charlotta Lokrantz Sandberg Susanne Ericson kammarrättsråd :kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent
Linda Bågling föredragande jurist
Bilaga A
SÖKANDE
Supplies Team Sverige AB, 556037-4364
Ombud: Advokat BN ch jur.kand. SN
Stavenow Advokatbyrå AB
MOTPART
SKL Kommentus Inköpscentral AB, 556819-4798
SAKEN
Offentlig upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avvisar Supplies Team Sverige AB:s ansökan om överprövning av avtals giltighet.
BAKGRUND
YRKANDEN M.M.
SKL Kommentus Inköpscentral AB (SKI) har genomfört en upphandling av
AV-produkter och tjänster, dnr 10382. Upphandlingen, som var indelad i tre anbudsområden, genomfördes som ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Efter att anbudsområde
2 avbrutits på grund av att det inte inkommit några lämpliga anbud har SKI genomfört ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. SKI har härefter ingått avtal med AVS Sverige AB (AVS Sverige).
Supplies Team Sverige AB (Supplies Team) ansöker om överprövning av det avtal som ingåtts i upphandlingens anbudsområde 2 och yrkar att det ska ogiltigförklaras. Bolaget anför till stöd för sin talan bl.a. att SKI har genomfört en otillåten direktupphandling.
SKI anför bl.a. följande. SKI genomförde under hösten en upphandling av AV-produkter och tjänster genom ett öppet förfarande. Upphandlingens anbudsområde 2 avbröts på grund av det inte fanns några lämpliga anbud. På grund av detta genomförde SKI därefter ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering med stöd av 6 kap. LOU. SKI skickade inför tilldelningen ut en annons om tilldelning av kontrakt utan föregående annonsering med stöd av 10 kap. 5 § LOU. Därefter tillämpade SKI en avtalsspärr på tio dagar, men ingen ansökan om överprövning av upphandlingen inkom. SKI ingick avtal med AVS Sverige den 1 januari
2020. SKI:s uppfattning är att det inte är möjligt för en leverantör att ansöka om ogiltigförklaring av det ingångna avtalet med stöd av 20 kap. 13 LOU, eftersom SKI har skickat ut ett meddelande om annonsering enligt 10 kap. 5 § LOU. Detta framgår av 20 kap. 15 § 3 LOU.
Supplies Team anför härefter bl.a. följande. Supplies Teams överprövning avser avtalets giltighet, varför en tidsfrist om sex månader från det att avtal slöts gäller för att ansöka om överprövning i enlighet med 20 kap. 17 § LOU. Undantag gäller om efterannonsering enligt 10 kap. 4 § LOU skett eller den upphandlande myndigheten skriftligen har underrättat anbudssökandena och anbudsgivarna om att avtal slutits enligt 12 kap. 13 § LOU. I det aktuella fallet har varken någon efterannonsering i enlighet med 10 kap. 4 § LOU eller underrättelse enligt 12 kap. 13 §& LOU skett. Något hinder för att pröva avtalets giltighet föreligger därför inte.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser
I 20 kap. 13 § LOU anges följande. Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits 1. utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1,2 eller 3 §, 18 kap. 2 § eller 19 kap. 9 § eller 36 § första stycket när det inte har varit tillåtet att använda direktupphandling enligt 19 kap. eller att upphandla enligt 19 kap. 36 § andra stycket, 2. efter en förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 eller 8 § samt 9 § utan att de villkor har följts som framgår av de paragraferna eller av det ramavtal som ligger till grund för konkurrensutsättningen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, eller
3. enligt ett dynamiskt inköpssystem utan att de villkor som anges i 8 kap.
10 eller 12 § har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 29 § första stycket eller 38 3 första stycket. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Av 20 kap. 15 § LOU framgår att bestämmelserna om ogiltighet i 13 § inte ska tillämpas
1. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet efter en förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 eller 8 §, om den upphandlande myndigheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 12 § första stycket samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §, 2. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet enligt ett dynamiskt inköpssystem, om den upphandlande myndigheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 12 § första stycket, samt iakttagit en avtalsspärr enligt I $, eller 3. om en upphandlande myndighet genom annons enligt 10 kap. 5 § eller 19 kap. 13 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren enligt 3 §.
Förvaltningsrättens bedömning
För att förvaltningsrätten ska kunna förordna om ingripande i målet krävs att det ingångna avtalet kan ogiltigförklaras med stöd av 20 kap. 13 § LOU. Enligt 20 kap. 15 § 3 LOU ska bestämmelserna om ogiltighet i 20 kap. 13 § LOU inte tillämpas om den upphandlande myndigheten genom annons enligt 10 kap. 5 § eller 19 kap. 13 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren enligt 3 §.
SKI har gjort gällande att det inte är möjligt att ogiltigförklara det aktuella avtalet, eftersom SKI har skickat ut ett meddelande om annonsering enligt
10 kap. 5 § LOU. Enligt förvaltningsrättens mening ger utredningen i målet inte stöd för annat än att SKI har ingått avtal i upphandlingen först sedan SKI genom annons enligt 10 kap. 5 § LOU meddelat sin avsikt att upphandla och avtalsspärren enligt 20 kap. 3 § LOU har löpt ut. Vid sådant förhållande anser förvaltningsrätten att det saknas möjlighet att ogiltigförklara det ingångna avtalet enligt 20 kap. 13 § LOU, varför Supplies Teams talan ska avvisas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05).
Anna Karin Andersson Rådman
Carina Westin har varit föredragande.