KamR Stockholm mål 194-23

KLAGANDE

AB PentaCon, 556539-6313 Ombud: Advokat och jur.kand.

MOTPART

Regionstyrelsen i Region Gotland, 212000-0803 Ombud: Advokat och biträdande jurist

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Stockholms beslut den 20 december 2022 i mål nr 35257-21, se bilaga A

SAKEN

Avvisad ansökan om överprövning av avtals giltighet

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

1. Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens beslut avseende ansökan om överprövning av giltigheten av tilläggsavtal III och visar målet åter till förvaltningsrätten för prövning i sak i denna del.

2. Kammarrätten avslår överklagandet i övrigt.

YRKANDEN M.M.

AB PentaCon yrkar att det ursprungliga uppdragsavtalet (ursprungsavtalet) och efterföljande tre tilläggsavtal ska ogiltigförklaras tillsammans med det nya uppdragsavtal som har uppstått. I andra hand yrkas att tilläggsavtalen och det nya uppdragsavtalet som har uppstått ska ogiltigförklaras. Bolaget för fram bl.a. följande.

Förvaltningsrätten har på ett korrekt sätt bedömt att bolaget har talerätt. Det krävs inte att sökanden visar att någon konkret skada har uppkommit på grund av det felaktiga förfarandet. Detta eftersom avtal som har ingåtts utan annonsering utgör en potentiell skada för varje leverantör på marknaden för tjänsten.

Tidsfristen för att ansöka om överprövning löper under sex månader från det att avtalet slöts. När det inte går att få fram ett datum för slutande av avtal måste förfördelad leverantörs vetskap om rättsförhållandet utgöra fristens startdatum. Under alla förhållanden börjar fristen löpa när den totala överenskommelsen har formaliserats i ett avtal.

Regionen har genom löpande ändringar i avtalsförhållandet och genom att sluta tilläggsavtalen ingått ett nytt avtal på ett otillåtet sätt och därigenom överträtt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Regionen har genom ändringarna avropat eller tillämpat ursprungsavtalet utan föregående annonsering. Ändringarna har skett över tid genom att tjänster och konsultroller har tillkommit. Priser har dessutom ändrats under avtalstiden. Nytt avtal har uppkommit men det är inte möjligt att fastställa vid vilken tidpunkt det har skett. Ett nytt avtal har i vart fall uppkommit genom tilläggsavtal III.

Regionstyrelsen i Region Gotland anser att överklagandet ska avslås. I andra hand och för det fall kammarrätten beslutar att bolagets ansökan inte är prekluderad ska målet återförvisas till förvaltningsrätten för prövning i sak. Regionen för fram bl.a. följande.

Bolaget tillhandahåller bara en mindre del av de tjänster som ryms inom ett generalkonsultuppdrag för projektering av en ny stadsdel. Bolaget har därför inte haft intresse av eller ens kunnat lämna anbud i upphandlingen. Ansökan om överprövning bör därför avvisas eftersom bolaget inte har visat att det har haft ett berättigat intresse av att delta i upphandlingen.

Sexmånadersfristen är inte beroende av att någon underrättelse skickas ut. Det råder ingen tvekan om vid vilka tidpunkter regionen och den tilldelade leverantören har ingått ursprungsavtalet och signerat tilläggsavtalen. Detta eftersom det finns skriftlig dokumentation i form av signerade avtal. Det är datumen på dessa avtal som uteslutande ska vara avgörande för sexmånadersfristen för överprövning av avtals giltighet.

Det har inte skett löpande ändringar av ursprungsavtalet. Tilläggsavtalen utgör inte separata avtal utan endast förtydliganden och kompletteringar till ursprungsavtalet. Regionen har inte direktupphandlat några avtal utan tillämpat ursprungsavtalet och funnit skäl att i smärre grad förtydliga och fylla ut detta. Regionen och den tilldelade leverantörens mellanhavanden är en fråga som avgörs av allmänna avtalsrättsliga principer. Bolaget kan inte anses ha styrkt att regionen väsentligen har ändrat ursprungsavtalet.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Bolaget har visat att det har intresse av att tilldelas ett kontrakt avseende de tjänster som de påstådda ändringarna av ursprungsavtalet avser. Bolaget har därför rätt att få sina invändningar prövade om övriga förutsättningar för överprövning av avtals giltighet är uppfyllda

(jfr Sisal m.fl., C-721/19 och C-722/19, EU:C:2021:672, punkterna 58–65). Kammarrätten gör därför ingen annan bedömning än den som förvaltningsrätten har gjort i fråga om talerätt.

Enligt 20 kap. 17 § LOU (i dess lydelse före den 1 juli 2022) ska en ansökan om överprövning ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts. Sexmånadersfristen har sin grund i Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (ändringsdirektivet). Enligt detta direktiv får medlemsstaterna föreskriva att en ansökan om ogiltigförklaring under alla omständigheter ska göras före utgången av minst sex månader räknat fr.o.m. dagen efter det att avtalet slöts. Av skäl 27 till ändringsdirektivet framgår också att möjligheten att förklara ett avtal ogiltigt är begränsad till en viss period och att dessa gränsers verkan bör respekteras av rättssäkerhetsskäl.

Det finns inget utrymme att tolka 20 kap. 17 § LOU på något annat sätt än att sexmånadersfristen ska räknas från den tidpunkt då civilrättslig avtalsbundenhet har uppstått. Detta oavsett om det rör sig om avtalsinnehåll som har utformats successivt. En leverantörs vetskap eller ovetskap om ett avtals tillkomst saknar betydelse för när tidsfristen börjar löpa.

Den aktuella ansökan om överprövning av avtals ogiltighet kom in till förvaltningsrätten den 22 december 2021. Det innebär att endast avtal som har slutits efter den 21 juni 2021 kan bli föremål för överprövning.

Ursprungsavtalet och tilläggsavtal I–II har inte slutits efter den 21 juni 2021. De kan därför inte bli föremål för en ansökan om överprövning av avtals giltighet. Bolaget har inte heller visat att det har skett några löpande ändringar av ursprungsavtalet efter det aktuella datumet. Överklagandet ska därför avslås i dessa delar.

Förvaltningsrätten har även avvisat bolagets ansökan avseende tilläggsavtal III, som slöts efter den 21 juni 2021. Det har inte kommit fram något annat än att tilläggsavtal III är ett civilrättsligt giltigt avtal. Det är ett avtal mellan en upphandlande myndighet och leverantör som kan bli föremål för överprövning enligt 20 kap. 4 § LOU. Förvaltningsrätten borde därför inte ha avvisat bolagets ansökan om överprövning. Förvaltningsrättens beslut ska därför upphävas i denna del och frågan om tilläggsavtal III ska ogiltigförklaras visas åter till förvaltningsrätten för prövning i sak.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9)

Catharina Abrahamsson Hanna Kristiansson Sofie Abdsaleh kammarrättsråd kammarrättsråd tf. assessor ordförande referent

/Maria Wetterholm föredragande jurist