KamR Stockholm mål 1972-17

KLAGANDE

MBVB Kommunikation AB, 556918-4483 Råstensgatan 6 172 70 Sundbyberg

MOTPART

Sollentuna kommun 191 86 Sollentuna

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 27 mars 2017 i mål nr 26788-16, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

1. Kammarrätten meddelar prövningstillstånd.

2. Kammarrätten undanröjer förvaltningsrättens dom och återförvisar målet till förvaltningsrätten för ny prövning.

3. Kammarrättens interimistiska beslut den 3 april 2017 upphör därmed att gälla.

YRKANDEN M.M.

MBVB Kommunikation AB (MBVB) yrkar i första hand att kammarrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts innebärande att Sollentuna kommun ska göra om utvärderingen avseende delområde 6. Film. I andra hand yrkar MBVB att upphandlingen ska göras om. Till stöd för överklagandet anför MBVB bl.a. följande. MBVB vidhåller de grunder som har åberopats i förvaltningsrätten. Förvaltningsrätten har inte prövat MBVB:s talan i den del som avser vinnande anbudsgivares bristande uppfyllelse av obligatoriskt krav. MBVB kompletterade sin ansökan med denna grund i yttrande till förvaltningsrätten. Utifrån domen synes inte förvaltningsrätten ha uppfattat eller prövat denna grund för MBVB:s talan.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten finner skäl att meddela prövningstillstånd och företar målet till omedelbart avgörande.

Förvaltningsrätten har funnit att det som MBVB har anfört avseende vissa krav i förfrågningsunderlaget samt Sollentuna kommuns utvärdering av MBVB:s anbud, inte innebär att det finns grund för förvaltningsrätten att ingripa med stöd av 16 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Förvaltningsrätten har därför avslagit MBVB:s ansökan. MBVB har i förvaltningsrätten även anfört att det arbetsprov som getts in av vinnande anbudsgivare inte borde ha utvärderats av Sollentuna kommun, vilket enligt MBVB skulle ha inneburit att MBVB kommit i fråga för att tilldelas kontrakt i upphandlingen. Förvaltningsrätten har såvitt framgår inte prövat denna grund.

Med hänsyn till detta och med beaktande av instansordningsprincipen finner kammarrätten att förvaltningsrättens dom ska undanröjas och målet återförvisas till förvaltningsrätten för ny prövning.

Enligt 16 kap. 10 § andra stycket LOU får avtal inte ingås förrän tio dagar har gått från dagen för detta beslut.

Detta beslut får enligt 34 § andra stycket förvaltningsprocesslagen (1971:291) inte överklagas.

Marie Bjernelius Lundahl Magnus Mathiasson Viktoria Haglund kammarrättsråd kammarrättsråd tf. assessor ordförande referent

Elisabeth Kornfeldt föredragande

Bilaga A

SÖKANDE

MBVB Kommunikation AB, 556918-4483 Blekingegatan 18, 5trp 118 56 Stockholm

MOTPART

Sollentuna kommun 191 86 Sollentuna

SAKEN

Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökan.

2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26788-16

I STOCKHOLM

YRKANDEN M.M.

Sollentuna kommun (kommunen) genomför en upphandling av kommunikationstjänster, diarienummer 2016/0028 UPPH 158. Upphandlingen genomförs enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Upphandlingen som avser ett ramavtal är uppdelad i olika områden. MBVB Kommunikation AB (bolaget) har lämnat anbud i anbudsområde 6 Film. Av upphandlingsprotokoll och tilldelningsbeslut daterad den 6 december 2016 framgår att bolagets anbud inte antagits.

Bolaget ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts innebärande att kommunen ska göra om utvärderingen av delområde 6. Film. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen skall göras om. Grunden är att kommunen genomför upphandling i strid mot principerna om transparens och likabehandling, vilket har lett till eller kan komma att leda till att bolaget lider skada.

Kommunen bestrider ansökan om överprövning.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Det är upphandlande myndighet som beslutar om vad som ska upphandlas och ställer upp de krav som anses vara nödvändiga för att syftet med upphandlingen ska uppnås. När upphandlande myndighet närmare bestämmer föremålet för en upphandling och upprättar förfrågningsunderlaget har den stor frihet, så länge de krav som ställs på föremålet för upphandlingen inte framstår som godtyckliga eller osakliga och inte heller strider mot de grundläggande

3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26788-16

I STOCKHOLM principerna i 1 kap. 9 § LOU eller unionsrätten ska de godtas (RÅ 2010 ref. 78). Myndigheten måste utifrån den egna verksamhetens förutsättningar och krav på hur verksamheten ska fungera ges utrymme att utforma ett förfrågningsunderlag som man uppfattar, genom konkurrensutsättning, kan tillgodose realistiska krav.

Det är inte domstolarnas uppgift att värdera om den upphandlande myndigheten lyckats upphandla den bästa och mest funktionella lösningen. Detta grundar sig på att det är den upphandlande myndigheten som ska förvärva de varor eller tjänster som är föremål för upphandlingen. Allt under förutsättning att det inte sker i strid mot LOU. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § samma lag besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska avslutas först sedan rättelse gjorts.

I mål om ingripande enlig LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter talan grundas (RÅ 2009 ref. 69). Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grund av vad sökanden har framfört finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU.

Bolagets talan

Bolaget är av uppfattning att dess anbud har uteslutits helt på godtycklig grund och därmed att principerna om likabehandling och transparens inte har beaktats. Bolagets anbud uppfyller förfrågningsunderlagets samtliga kvalifikationskrav och uppfyller i hög grad uppställda utvärderingskriterier. Kommunens bedömning av bolagets arbetsprocess och arbetsprov uttrycker

4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26788-16

I STOCKHOLM inte en prövning av arbetsprovet utifrån kriterierna enligt förfrågningsunderlaget 8.3.2 p. a) – d) respektive 8.3.3 p. a) – c). Initierade anbudsgivare har inte fått tillräcklig information om vad kommunen värdesätter för att kunna lämna konkurrenskraftiga anbud. Bolaget anser att dess beskrivning av arbetsprocessen väl uppfyller kraven och kan inte se varför kommunen inte har kunnat utläsa att bolaget redogör för hur kvalitet respektive uppdrag/leveranser vid stor efterfrågan säkerställs. Vad gäller arbetsprovet kan kraven på arbetsprov inte innebära att kommunen ska utvärdera sin egen kompetens att förstå arbetsprovets budskap och innehåll. Vid en granskning av vinnande anbudsgivares arbetsprocesser och arbetsprover framgår inte att deras överensstämmelse med kraven så till den grad överstiger bolagets arbetsprocess och arbetsprov att utvärderingen kan anses genomförd med beaktande av dessa krav.

Förvaltningsrättens bedömning

Bolaget invänder mot utvärderingen av kvalificerade anbud. Enligt förfrågningsunderlaget 8.3.2 p. a) – d) ska en beskrivning av arbetsprocess och rutiner på max en A-4 sida bedömas. Av beskrivningen ska framgå hela arbetsprocessen från start till slut, hur man som leverantör säkerställer kvaliteten, hur man säkerställer uppdrag/leveranser till kund vid stor efterfrågan samt hur team sätts samman. Bedömningen ska göras av en arbetsgrupp kommunen utsett. Enligt förfrågningsunderlaget 8.3.3 p. a) – c) ska ett arbetsprov i form av en tre minuter lång film lämnas. Till filmen ska en redogörelse, på max en A-4 sida, lämnas varav ska framgå uppdragets syfte och målgrupp, uppdragsgivaren, varför produkten blev framgångsrik/lyckad. Vad i det leverantören levererat som gjorde filmen framgångsrik, uppdragsgivarens roll i sammanhanget, hur konceptet arbetades fram samt varför filmen är relevant för kommunen. En arbetsgrupp ska därefter bedöma upplevd kvalitet och relevans, upplevd kreativ förmåga samt upplevd

5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26788-16

I STOCKHOLM målgruppsanpassning i förhållande till i förfrågningsunderlaget angivna förutsättningar.

Fråga är om upphandling av vad som i förfrågningsunderlaget beskrivs som marknadsförings-/presentationsfilm. Därmed kommer varje form av utvärdering att följas av ett icke ringa mått av subjektivitet och skönsmässiga uppskattningar. Förfrågningsunderlagets utformning synes vara ägnat att motverka subjektivt tyckande såväl som ett försök att styra utvärderingen i objektiv riktning.

Förvaltningsrätten finner att de obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget bolaget invänt mot (8.3.2 p. a) – d) och 8.3.3 p. a) – c)) inte har utformats på ett sätt som kan anses vara otydligt eller i strid mot vad som stadgas i LOU.

Bolaget har inte visat att kommunen frångått förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten finner inte tillräckliga skäl för att, med hänsyn till föremålet för upphandlingen, bedöma bolagets anbud på annat sätt än kommunen gjort. Grund för att ingripa mot upphandlingen med stöd av 16 kap. LOU saknas varför ansökan ska avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1A LOU).

Katerina Petkovska Rådman

Peter Collert har föredragit målet.

Bilaga 1

HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND

Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut där klaganden kan nås för delgivning. Om ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri- dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet – velsen ska dock skickas eller lämnas till för- och om de fortfarande är aktuella – behöver valtningsrätten. de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- Överklagandet ska ha kommit in till förvaltpostadress, telefonnummer till arbetsplatsen ningsrätten inom tre veckor från den dag då och mobiltelefonnummer anges. Om någon klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har person- eller adressuppgift ändras, ska ändmeddelats vid en muntlig förhandling, eller det ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätvid en sådan förhandling har angetts när beslutet ten. kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag 2. den dom/beslut som överklagas med uppdomstolens beslut meddelades. Tiden för över- gift om förvaltningsrättens namn, målnumklagandet för offentlig part räknas från den dag mer samt dagen för beslutet, beslutet meddelades. 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en

Om sista dagen för överklagandet infaller på begäran om prövningstillstånd, lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, 4. den ändring av förvaltningsrättens julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen dom/beslut som klaganden vill få till stånd, kommer in nästa vardag. 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad För att ett överklagande ska kunna tas upp i han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill- Adressen till förvaltningsrätten framgår av dostånd om men/beslutet.

1. det finns anledning att betvivla riktigheten av I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överdet slut som förvaltningsrätten har kommit klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. till, Detta gäller mål om överprövning enligt:

2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går  lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, att bedöma riktigheten av det slut som för-  lagen (2007:1092) om upphandling inom valtningsrätten har kommit till, områdena vatten, energi, transporter och -08 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning- posttjänster, eller en att överklagandet prövas av högre rätt, el- 2015  lagen (2011:1029) om upphandling på för- • ler et svars- och säkerhetsområdet. rk ve 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva ls överklagandet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller uppomsto Om prövningstillstånd inte meddelas står förhävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal v D valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens t a att det klart och tydligt framgår av överklagandet era avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. uc till kammarrätten varför man anser att pröv- Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ningstillstånd bör meddelas. Prod ovan angivna lagarna. • U Skrivelsen med överklagande ska innehålla Behöver Ni fler upplysningar om hur man över- LO 1. Klagandens person-/organisationsnummer, klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. postadress, e-postadress och telefonnummer /1A 09 till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats DV ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se