KamR Stockholm mål 2197-19

KLAGANDE

LJO19-10-17

Gateeas Security AB, 556650-0863

Ombud: Advokat Hanna Lundqvist

MOTPART

Region Stockholm

Ombud: Advokat Pernilla Rasiwala

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 21 mars 2019 i mål nr 27599-18, se bilaga A

SAKEN

Upphandling inom försörjningssektorerna

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten bifaller överklagandet och beslutar att Region Stockholms upphandling av kameror till trygghetskamerasystemet (TN 2018-0866) ska göras om.

YRKANDEN

MM.

Gateeas Security AB yrkar att upphandlingen avseende kameror till trygghetskamerasystemet (TN 2018-0866) ska göras om och för fram bl.a. följande.

Den vinnande anbudsgivaren uppfyller inte alla krav i upphandlingsdokumenten. Av upphandlingsdokumenten framgår att hölje till kameror inte ska kunna öppnas med vanlig skruv-, kryss- eller torxmejsel, skift-, hyls- eller insexnyckel. Det tillbehör som medföljer vinnande anbudsgivarens offererade kamera kan köpas från flera olika butiker som är tillgängliga för både näringsidkare och privatpersoner. Tillbehöret är alltså inte något specialverktyg som innebär en högre säkerhet än en vanlig torxmejsel. Syftet med det aktuella kravet är att försöka förhindra att obehöriga personer snabbt och enkelt kan öppna en kamera för att manipulera eller förstöra den. Vad Region Stockholm har avsett med kravet kan således inte ha varit att kameran ska ha en skruv som kan öppnas med vanliga verktyg som är allmänt tillgängliga. Det är därmed oväsentligt vilket verktyg som följer med den offererade kameran. Bolaget har dessutom tydligt visat att den vinnande anbudsgivarens offererade kamera går att öppna med en vanlig skruvmejsel.

Det aktuella kravet i upphandlingsdokumenten står även i strid med transparens- och likabehandlingsprinciperna. Av ordalydelsen framgår att kamerans hölje inte ska kunna öppnas med hjälp av vissa typer av verktyg. Den kamera som bolaget har offererat kan öppnas med samma typer av verktyg som den kamera som den vinnande anbudsgivaren har offererat. Trots det har Region Stockholm bedömt att bolagets kamera inte uppfyller kraven medan den vinnande anbudsgivarens kamera gör det. Det är därmed otydligt vilka typer av skruvar en anbudsgivare kan offerera för att kravet ska vara uppfyllt. Det är inte heller tydligt att det är benämningen på det verktyg som följer med och inte skruvens funktion som är avgörande för om kravet är uppfyllt eller inte.

Förvaltningsrätten har avslagit bolagets yrkande om muntlig förhandling, vilket har fråntagit bolaget möjligheten att föra full bevisning.

Region Stockholm anser att överklagandet ska avslås och för fram bl.a.

följande. Regionen har inte agerat i strid med lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF. Enligt produktspecifikationen till den kameramodell som den vinnande anbudsgivaren har offererat är inte avsikten att modellens hölje ska öppnas med en vanlig torxnyckel. Det framgår tvärtom att kamerahöljet ska öppnas med ett särskilt verktyg. Det går uppenbarligen att forcera upp höljet på den vinnande anbudsgivarens offererade kamera med en vanlig mejsel. Det är dock inte avsikten att höljet ska öppnas på det sättet och detta innebär inte att kravet inte är uppfyllt.

Det aktuella kravet är transparent och regionens bedömning av de två anbuden har varit likabehandlande. Varje rimligt informerad och normalt omsorgsfull leverantör bör förstå att ett krav i en offentlig upphandling inte kan läsas eller tolkas enbart utifrån dess ordalydelse isolerat från sitt sammanhang. Det måste vara uppenbart att vad regionen avsåg med att uppställa krav på kamerahöljet och öppningen var att försöka begränsa sabotage, stöld och skadegörelse på kamerorna. Att undvika sådana incidenter är inte möjligt fullt ut. Genom att föreskriva i upphandlingsdokumenten att de vanligaste verktygen inte fick användas för en sedvanlig öppning av de offererade kamerornas höljen efterfrågade regionen en typ av kamerahöljen som så långt som möjligt borde kunna begränsa oönskade incidenter med de kameror som används i kollektivtrafiken. Syftet med kravet måste ha varit fullt begripligt för varje rimligt informerad och normalt omsorgsfull leverantör i kamerabranschen. Den påstådda otydligheten i kravet riskerar inte heller att skada bolaget eftersom bolagets anbud ostridigt brister i uppfyllelse av flera andra obligatoriska krav i upphandlingen.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten anser inledningsvis att det inte har kommit fram skäl att återförvisa målet till förvaltningsrätten.

Av upphandlingsdokumenten framgår att hölje till kameror inte ska kunna öppnas med vanlig skruv-, kryss- eller torxmejsel, skift-, hyls- eller insexnyckel. Som kravet är formulerat anser kammarrätten att det som är avgörande för bedömningen om ett anbud uppfyller kravet är om det är möjligt att öppna höljet med något av dessa verktyg. Vilket verktyg som medföljer den offererade kameran och vilka verktyg som är avsedda att användas för att öppna höljet är därmed irfelevant. Regionen har under handläggningen uppgett att det kan vara möjligt att öppna höljet på den kamera som den vinnande anbudsgivaren har offererat med hjälp av ett vanligt verktyg. Kravet har därmed inte varit uppfyllt. Genom att utvärdera anbudet trots att detta inte uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingen har regionen brutit mot likabehandlingsprincipen och därigenom agerat i strid med 4 kap. 1 § LUF.

Frågan är då om Gateeas Security AB har visat att bolaget lider eller riskerar att lida skada på grund av denna brist. Bolagets anbud har förkastats på grund av brister i anbudet avseende sex obligatoriska krav. Förvaltningsrätten ansåg att Region Stockholm hade agerat i enlighet med LUF genom att förkasta anbudet. Bolaget har inte gjort gällande något annat i kammarrätten. Kammarrätten bedömer därför att bolagets anbud rätteligen har förkastats från upphandlingen.

En anbudsgivare vars anbud rätteligen har förkastats riskerar normalt inte att lida skada av att den upphandlande enheten inte har beaktat att även annan anbudsgivares anbud borde ha förkastats. Om samtliga kvarvarande anbud borde ha förkastats kan anbudsgivaren dock riskera att lida skada eftersom respektive anbudsgivare i en sådan situation skulle kunna delta i ett nytt anbudsförfarande och därigenom tilldelas kontraktet (se EUdomstolens avgöranden i C-100/12 Fastweb SpA och C-689/13 Puligienica Facility Esco SpA). I den aktuella upphandlingen har regionen bedömt att endast ett av de inlämnade anbuden har uppfyllt samtliga krav. Den bedömning som kammarrätten nu har gjort avseende det vinnande anbudet innebär att det inte återstår något anbud som uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Därmed får bolaget i vart fall anses riskera att lida skada på grund av regionens agerande. Överklagandet ska således bifallas och upphandlingen göras om.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Birgitta Laestander Charlotta Lokrantz Sandberg Sara Uhrbom kammarrättsråd kammarrättsråd tf. assessor ordförande referent

Bilaga

SÖKANDE

Gateeas Security AB, 556650-0863

Ombud: Jur.kand. Hanna Lundqvist Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg

MOTPART

Region Stockholm

Ombud: Advokat Pernilla Rasiwala Advokatfirman Elici AB Nora Strand 20 182 38 Danderyd

SAKEN

Offentlig upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår Gateeas Security AB:s ansökan om överprövning.

YRKANDEN M.M.

Region Stockholm genomför en upphandling av ramavtal avseende kameror till trygghetssystemet för tunnelbana och på pendeltågsstationer (referenshummer TN 2018-0866) som ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF. Region Stockholm har i förnyat tilldelningsbeslut den 26 november 2018 beslutat att teckna ramavtal med MKS Sverige AB. Gateeas Security AB:s anbud förkastades på grund av att de offererade produkterna inte ansågs uppfylla de obligatoriska upphandlingskraven.

Gateeas Security AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Bolagets anbud uppfyller samtliga obligatoriska krav. Region Stockholm har därmed agerat i strid med likabehandlings- och transparensprincipen i 4 kap. I $ LUF genom att förkasta bolagets anbud. Bolaget har offererat det mest fördelaktiga anbudet i upphandlingen. Om Region Stockholm hade utvärderat bolagets anbud, skulle bolaget alltså ha tilldelats kontraktet. Bolaget har därmed lidit, eller i vart fall riskerat att lida, skada av felen i upphandlingen.

Om kraven ska uppfattas på det sätt som Region Stockholm nu gör gällande, uppfyller inte något av de inkomna anbuden samtliga obligatoriska krav.

Det saknas därmed giltiga anbud i upphandlingen och upphandlingen ska av det skälet göras om. Region Stockholm skulle rätteligen ha förkastat samtliga inkomna anbud. Om så hade skett, skulle det inte ha funnits några giltiga anbud i upphandlingen. På grund av att Region Stockholm felaktigt har utvärderat MKS Sverige AB:s anbud har bolaget därmed lidit, eller i vart fall riskerat att lida, skada av felen i upphandlingen.

Region Stockholm anser att bolagets ansökan ska avslås.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Utgångspunkter

I 4 kap. 1 § LUF anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Av 20 kap. 6 § LUF framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LUF eller någon annan bestämmelse i LUF och detta har medfört att leverantörer har lidit skada eller kan komma att lida skada.

Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det mot bakgrund av vad sökanden har anfört finns anledning att vidta åtgärder i enlighet med 20 kap. 6 § LUF. Vid en ansökan om överprövning av upphandling är det den sökande parten som ska ange de omständigheter som han eller hon vill åberopa till stöd för att förutsättningarna för ett ingripande är uppfyllda

(se RÅ 2009 ref. 69).

I upphandlingsdokumentet anges att ramavtal kommer att ingås med den anbudsgivare vars anbud är det mest ekonomiskt fördelaktiga med hänsyn till det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Av tilldelningsbeslutet framgår vidare att bolagets anbud förkastades vid utvärderingen då bolagets offererade kamermodell inte ansågs uppfylla uppställda obligatoriska krav i upphandlingen.

Uteslutning av bolagets anbud

Av upphandlingsdokumentet framgår ett antal obligatoriska krav. Bolagets anbud har uteslutits då Region Stockholm har bedömt att det inte uppfyller sex av de obligatoriska kraven i upphandlingen.

Bolaget har gjort gällande att dess offererade kameramodell, Nordic Edition, uppfyller kraven i upphandlingen. Kameran skapades specifikt för upphandlingen. Den är identisk med kamerans grundmodell, med den enda skillnaden att Nordic Edition innehåller bokstäverna å, ä och ö. På de punkter som Region Stockholm uteslöt bolagets anbud borde de i fyra av sex fall istället ha utrett bolagets grundmodell, eftersom den uppfyller kraven. Den mindre kamera som bolaget har offererat använder till höljet en torxskruv. Bolaget gör gällande att torxskruven är ändamålsenlig och funktionsduglig samt att Region Stockholm tidigare har bedömt att kravet varit uppfyllt.

Region Stockholm anför att bolaget inte uppfyller samtliga krav i upphandlingen och att det inte hade varit i enlighet med LUF att bortse från detta. Det hade även stridit mot LUF att i verifieringstester utgå ifrån en annan kameramodell än den offererade. Detta hade utgjort positiv särbehandling av bolaget och stridit mot kravet på likabehandling. Vad gäller den mindre kameran framgår det både av kamerans produktspecifikation och av bolagets ansökan om överprövning att kameran, i strid med kravet i upphandlingsdokumentet, ska öppnas med en torxmejsel. Det har därför varit korrekt av Region Stockholm att förkasta bolagets anbud.

Förvaltningsrättens bedömning

Av upphandlingsdokumentet framgår tydligt uppställda krav. Det får anses ostridigt i målet att bolagets offererade kamera, Nordic Edition, vid en första utredning inte uppfyller samtliga av dessa krav. Bolaget har anfört att kameran trots detta ska anses uppfylla samtliga krav, vid en jämförelse med kamerans grundmodell. Gällande den mindre kameran är det ostridigt att den ska öppnas med ett verktyg som är otillåtet enligt ett av kraven i upphandlingen.

En av huvudprinciperna enligt LUF är att anbud som inte uppfyller obligatoriska krav i upphandlingsdokumentet inte ska beaktas vid utvärderingen. Sådana krav som anges i ett upphandlingsdokument måste därmed vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva och utvärdera anbudet. Den upphandlande myndigheten får inte heller ändra eller bortse från ställda krav, eftersom förfarandet då skulle bryta mot likabehandlingsprincipen och principen om öppet förfarande. Av likabehandlingsprincipen följer att den upphandlande myndigheten inte otillbörligen ska gynna eller missgynna någon leverantör.

Förvaltningsrätten anser att ett förfarande där Region Stockholm hade förbisett att bolagets anbud inte uppfyller samtliga obligatoriska krav och istället utvärderat en annan av bolagets modeller hade stridit mot likabehandlingsprincipen. Kamerorna är de facto inte samma modell.

Upphandlande myndighet ska förhålla sig till det som är angivet i ett anbud vid tidpunkten för prövningen. Det vore inte förutsägbart eller i enlighet med likabehandlingsprincipen att beakta sådant som inte framkommer av anbudet. Förvaltningsrätten anser vidare att det hade varit i strid med likabehandlingsprincipen och principen om öppet förfarande att bortse från att den mindre kameran, i strid med ett obligatoriskt krav, ska öppnas med ett otillåtet verktyg.

Förvaltningsrätten finner därför att Region Stockholm har agerat i enlighet med 4 kap. 1 § LUF genom att utesluta bolagets anbud från utvärderingen med motiveringen att bolagets offererade kameror inte uppfyller samtliga uppställda krav i upphandlingsdokumentet.

Tilldelning av MKS Sverige AB:s anbud

För det fall att förvaltningsrätten inte anser att bolagets anbud uppfyller kraven i upphandlingen, anför bolaget att det saknas giltiga anbud i upphandlingen. Till stöd för sin talan anför bolaget att även MKS Sverige AB:s kamera till höljet har en torxskruv och att denna går att öppna med en torxmejsel eller en vanlig skruvmejsel.

Region Stockholm anser att MES Sverige AB:s anbud uppfyller det aktuella kravet på att hölje till kamera bl.a. inte ska kunna öppnas med vanlig skruveller torxmejsel. Syftet med kravet är att motverka vissa relativt enkla metoder för att öppna kamerahöljet för att försöka förhindra att obehöriga personer snabbt och enkelt kan öppna kameran. Det är inte meningen att MKS Sverige AB:s kamera vid en sedvanlig hantering ska öppnas med något av de förbjudna verktygen. Det framgår av att det i produktspecifikationen anges att det till modellen följer särskilda tillbehör för att öppna kamerahöljet. Det saknar betydelse om kamerans hölje de facto går att öppna med en vanlig mejsel eftersom det inte är det avsedda verktyget för att öppna den.

Förvaltningsrättens bedömning

Av punkt 2.7.4 i upphandlingsdokumentet framgår att hölje till kameror inte ska kunna öppnas med vanlig skruv-, kryss- eller torxmejsel, skift- hylseller insexnyckel.

I MKS Sverige AB:s kameramodell ingår enligt produktspecifikationen ett särskilt tillbehör för att kunna öppna kamerans hölje. Eftersom detta verktyg inte ingår I uppräkningen i punkt 2.4.7., anser förvaltningsrätten att MKS Sverige AB uppfyller detta krav och att bolagets anbud därför inte ska förkastas på denna grund. Vad bolaget i övrigt har anfört ändrar inte denna bedömning.

Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att bolaget inte har visat att Region Stockholm har agerat i strid med de grundläggande principerna i 4 kap. I & LUF. Mot denna bakgrund har bolaget heller inte visat att bolaget på grund av några brister i den aktuella upphandlingen har lidit eller riskerat att lida någon skada. Därmed saknas förutsättningar för ett ingripande enligt LUF. Ansökan om överprövning ska därmed avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05).

David Wahren Rådman

Förvaltningsrättsnotarien Agnes Hammarlund har föredragit målet.