KamR Stockholm mål 2554-19
KLAGANDE
PW Hiss och El AB, 556789-9256 fr
Ombud: Advokat och a all biträdande jurist
MOTPART
Botkyrka kommun
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 8 april 2019 i mål nr 5648-19, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten bifaller överklagandet, upphäver förvaltningsrättens dom och beslutar att Botkyrka kommuns upphandling av hissentreprenad, utbyte av fyra hissar i kommunhuset (dnr 2018:403) ska rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska göras och att PW Hiss och El AB:s anbud då ska beaktas.
YRKANDEN
MM.
PW Hiss och El AB yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska göras och att bolagets anbud ska beaktas i den nya utvärderingen. Bolaget anför i huvudsak följande. Bolaget har lämnat ett anbud helt i överensstämmelse med upphandlingsdokumenten och Botkyrka kommun har brutit mot upphandlingsreglerna genom att förkasta bolagets anbud. Av kravet i AFB.52 (C) framgår inte att anbudsgivarna för att vara kvalificerade ska ange eller redogöra för vilket/vilka av referensuppdragen som har innefattat nyinstallation med rivning av befintlig hiss. Tvärtom finns det en punktlista med andra uppgifter som anbudet ska innehålla avseende referenser. Dessa efterfrågade uppgifter framgår av bolagets anbud.
Genom förvaltningsrättens tolkning av kravet i AFB.52 (C) har upphandlingsdokumenten tillförts ytterligare obligatoriska krav som saknar stöd i kravets ordalydelse. Förvaltningsrätten har bedömt att kravets utformning har ”medfört” att bolaget redan i anbudet varit tvunget att redogöra för och ange huruvida ett av referensuppdragen avsett nyinstallation med rivning av befintlig hiss. Sådan information har dock inte efterfrågats enligt kravets ordalydelse. Meningen ”Ett uppdrag ska innefatta nyinstallation med rivning av befintlig hiss” i kravet tar enligt sin ordalydelse sikte på vilket arbete som ska vara utfört i åtminstone ett av referensuppdragen men anger inte vad anbudet ska innehålla. Det finns inget krav som innebär att anbudsgivarna redan i sitt anbud behövt redogöra för och ange om ett av referensuppdragen avsett just nyinstallation med rivning av befintlig hiss. Det framgår inte heller uttryckligen av den nu tilldelade leverantörens anbud att referensuppdragen har innefattat nyinstallation med rivning av befintlig hiss.
Av principerna om likabehandling och öppenhet följer att Botkyrka kommun har varit tvungen att strängt följa ordalydelsen av det uppställda kravet. Att tolka in ytterligare krav på anbudets innehåll än de som framgår av kravets ordalydelse är inte förenligt med EU-domstolens praxis.
Av kravet i AFB.52 (C) framgår även uttryckligen att beställaren kommer att kontakta de i anbuden angivna referenspersonerna för att säkerställa riktigheten i lämnade uppgifter samt säkerställa att anbudsgivaren har utfört referensuppdragen med god kvalitet och samarbetsförmåga. Om en anbudsgivare hade angett två referensuppdrag som inte innefattar nyinstallation med rivning av befintlig hiss hade det upptäckts vid kommunens kontakt med referenspersonerna. Den upphandlande myndigheten måste följa vad som anges i upphandlingsdokumenten även i fråga om kontroll av kravuppfyllelse. Bolaget har därför räknat med att Botkyrka kommun skulle kontrollera referensuppdragens förenlighet med kravet vid sin kontakt med referenspersonerna. Om Botkyrka kommun hade frågat bolagets referenspersoner om uppdragen omfattade nyinstallation med rivning av befintlig hiss hade kommunen fått svaren att båda referensuppdragen omfattade sådant arbete.
Bolagets syfte att ge in intyg från referenterna i överprövningsprocessen hos förvaltningsrätten var inte att komplettera anbudet, utan att visa att referensuppdragen faktiskt varit av sådant slag som efterfrågats i AFB.52 (C). Förvaltningsrätten fann vid överprövning av det första tilldelningsbeslutet att sökanden hade visat att inget av bolagets referensuppdrag omfattat nyinstallation med rivning av befintlig hiss, trots att båda uppdragen omfattat det. Den omständigheten att kommunen inte verifierat referensuppdragen har också enligt domskälen påverkat utgången av överprövningsprocessen av det första tilldelningsbeslutet.
Botkyrka kommun anser att överklagandet ska avslås och för fram i huvudsak följande. PW Hiss och El AB har varken i anbudet eller genom referenserna visat att något av referensuppdragen avsett nyinstallation och rivning av befintlig hiss. Vid kontakt med angivna referenspersoner har det inte framkommit någon annan information om uppdragen.
Kammarrätten beslutade den 16 april 2019 att Botkyrka kommun inte får ingå avtal i upphandlingen innan något annat har bestämts.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Fråga i målet är om Botkyrka kommun haft fog för sitt beslut att förkasta PW Hiss och El AB:s anbud med motiveringen att det finns ett krav i AFB.32 (C) att anbudsgivare uttryckligen i anbudet ska redovisa att minst ett referensuppdrag innefattar nyinstallation med rivning av befintlig hiss.
Enligt punkten AFB.32 (C) i upphandlingsdokumenten ska entreprenören under de tre (3) senaste åren ha genomfört minst två (2) hissentreprenader avseende hissinstallation. Kravet verifieras genom att bifoga två (2) referensobjekt. Ett uppdrag ska innefatta nyinstallation med rivning av befintlig hiss.
Av varje referensuppdrag ska det framgå: e Kortfattad beskrivning av uppdraget e Tidpunkt för uppdraget e -Entreprenadsumma e Kontaktuppgifter till byggherren/referenten, med ekonomisk befogenhet (byggherrens projektledare eller ombud), med namn, tel. nr, e-mail
Det aktuella kravet utgör ett obligatoriskt krav och är enligt kammarrättens mening utformat på ett så pass klart, precist och entydigt sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av kravet.
Kammarrätten konstaterar att det inte anges att anbudsgivare i sin beskrivning av tidigare genomförda uppdrag uttryckligen måste uppge om uppdrag innefattat nyinstallation med rivning av befintlig hiss. Botkyrka kommun kan därför inte i efterhand ställa upp ett sådant krav.
PW Hiss och El AB har, genom att ange två referensobjekt för att verifiera kravet att entreprenören har genomfört två hissinstallationer under de senaste tre åren, varav ett av uppdragen innefattat nyinstallation med rivning av befintlig hiss, uppfyllt nu aktuellt krav i AFB.52 (C). Den omständigheten att bolaget i sin beskrivning av uppdragen inte uttryckligen har uppgett att uppdragen har innefattat nyinstallation med rivning av befintlig hiss förändrar inte denna bedömning då ett sådant krav inte uppställts. Om Botkyrka kommun ansett sig ha anledning att betvivla att PW Hiss och El AB uppfyllt kravet att ett uppdrag ska ha innefattat nyinstallation med rivning av befintlig hiss, har Botkyrka kommun kunnat kontakta angivna referenter med en direkt fråga för att verifiera att bolaget uppfyllt kravet.
Botkyrka kommun har därmed inte haft fog för sitt beslut att förkasta PW Hiss och El AB:s anbud på den grunden att det inte uppfyller kravet i punkten AFB.352 (C). Bolaget har lidit eller riskerat att lida skada. Skäl att besluta om ingripande med stöd av LOU finns därför. Eftersom felet är hänförligt till utvärderingen av anbuden ska upphandlingen rättas på så sätt att utvärderingen ska göras om och PW Hiss och El AB:s anbud då ska beaktas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Catharina Lindqvist — Haike Degenkolbe Dan Isaksson kammarrättsråd kammarrättsråd adjungerad ledamot ordförande referent
Johan Stigenberg föredragande jurist
Bilaga
SÖKANDE
PW Hiss och el AB, 556789-9256
AG Advokat KB Box 3124 103 62 Stockholm
MOTPART
Botkyrka kommun 147 85 Tumba
SAKEN
Offentlig upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
BAKGRUND
Botkyrka kommun (Kommunen) genomför en upphandling avseende hissentreprenad, utbyte av fyra hissar i kommunhuset (dnr 2018:403). Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. I tilldelningsbeslut den 17 augusti 2018 antogs anbudet från PW Hiss & El AB (Bolaget). Det bolag som rangordnades som nummer två i utvärderingen ansökte om överprövning av upphandlingen varefter denna domstol i dom den 26 februari 2019 i mål nr 19414-18 förordnade att upphandlingen skulle rättas på så sätt att en ny utvärdering av anbuden skulle genomföras varvid Bolagets anbud inte skulle beaktas. Den 1 mars 2019 meddelades ett nytt tilldelningsbeslut i upphandlingen i vilket Bolagets anbud förkastades i enlighet med ovan angivna avgörande. Detta tilldelningsbeslut är nu föremål för prövning.
YRKANDEN
MM.
Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs varvid dess anbud beaktas och anför bl.a. följande. Bolagets anbud har uppfyllt samtliga krav i upphandlingen, inklusive det obligatoriska kravet i punkten AFB.52 (C) i de administrativa föreskrifterna. I dessa föreskrivs bl.a. att två referensuppdrag ska anges, varav ett ska ha avsett nyinstallation med rivning av befintlig hiss. Bevis för att kravet varit uppfyllt har krävts i form av bl.a. en kortfattad beskrivning av uppdragen. Bolaget har som bevis för att kravet varit uppfyllt bifogat en referensbilaga till anbudet vari två uppdrag åberopats, vilka båda omfattat nyinstallation med rivning. Kravet i punkten AFB.52 (C) har därmed varit uppfyllt. Det har inte framgått av upphandlingsföreskrifterna att det utgjort ett obligatoriskt krav att redan i anbudet ange att referensuppdragen omfattat nyinstallation med rivning av befintlig hiss, eller att anbudet skulle innehålla något bevis på att ett av referensuppdragen omfattat detta.
Trots detta har Bolagets anbud förkastats med anledning av att det inte av anbudet framgått att ett av dess referensuppdrag omfattat rivning av befintlig hiss. Kommunens agerande, att förkasta ett anbud på grund av att det inte innehåller bevis som inte efterfrågats, strider mot likabehandlingsprincipen och krav på att efterfrågade bevis ska avse ytterligare uppgifter kan inte uppställas i efterhand. Dessutom verkar inte Kommunen ha verifierat uppdragens omfattning med åberopade referenter, ytterligare ett brott mot likabehandlingsprincipen. Bolagets referenter har nu skriftligen bekräftat att uppdragen omfattat just nyinstallation med rivning, uppgifter som Kommurnen inte bemött. Det är därmed visat att både erfarenhets- och beviskraven varit uppfyllda. Bolaget, som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i upphandlingen, hade tilldelats kontrakt om anbudet inte förkastats med anledning av Kommunens felaktiga agerande. Bolaget har således lidit eller riskerat lida skada och skäl för ingripande i upphandlingen föreligger därmed.
Kommunen bestrider Bolagets yrkande om att upphandlingen ska rättas och anför bl.a. att varken någon grundläggande upphandlingsrättslig princip eller bestämmelse i LOU har trätts för när. Kommunen har efterföljt förvaltningsrättens tidigare avgörande genom att genomföra en ny utvärdering, vari Bolagets anbud inte beaktats. Bolaget har inte visat att det lidit eller riskerat att lida någon skada. Ansökan ska därför avslås.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Rättsliga utgångspunkter m.m.
Upphandlande myndigheter ska enligt 4 kap. I $ LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 §, eller någon annan bestämmelse i lagen, och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska förvaltningsrätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Överprövningen tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i LOU (HFD 2013 ref. 5).
I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot bestämmelserna i LOU på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan. Domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (RÅ 2009 ref. 69).
Förvaltningsrättens bedömning
I det i målet aktuella tilldelningsbeslutet har Kommunen angett att Bolaget inte uppfyllt kravet på att redovisa minst ett referensuppdrag som innefattat nyinstallation med rivning av befintlig hiss varför dess anbud förkastats.
Av de administrativa föreskrifterna i upphandlingen framgår under rubriken AFB.352 Prövning av anbudsgivarens lämplighet i punkten (C) Teknisk förmåga och kapacitet bl.a. följande. Anbudsgivarna ska under de tre senaste åren ha genomfört minst två hissentreprenader avseende hissinstallation vilket ska verifieras genom bifogande av två referensobjekt. Redovisningen ska ha omfattat en entreprenadkostnad om minst 1 000 000 kr per uppdrag och ett av uppdragen ska ha innefattat nyinstallation med rivning av befintlig hiss. För varje referensuppdrag ska en kortfattad beskrivning av och tidpunkt för uppdraget samt entreprenadsumma anges. Därutöver ska kontaktuppgifter till byggherre/referent med ekonomisk befogenhet framgå. Slutligen anges att referenspersonerna kommer att kontaktas bl.a. för säkerställande av riktigheten i lämnade uppgifter.
Inledningsvis konstaterar förvaltningsrätten att det aktuella referenskravet i punkten AFB.352 (C) utformats som ett obligatoriskt krav i upphandlingsdokumentet. Förvaltningsrätten delar Bolagets uppfattning att det av kravets ordalydelse inte framgår att anbudsgivarna varit tvungna att redan vid anbudsinlämning inge bevisning utvisande att ett av referensuppdragen omfattat just nyinstallation med rivning av befintlig hiss. Emellertid har ett sådant referensuppdrag uttryckligen efterfrågats. Förvaltningsätten finner därför, i motsats till vad Bolaget gjort gällande, att det aktuella kravets utformning medfört att anbudsgivarna redan i anbuden varit tvungna att redogöra för och ange — inte bevisa — huruvida ett av referensuppdragen avsett just nyinstallation med rivning av befintlig hiss. I annat fall skulle det obligatoriska kravet inte fylla någon funktion.
Bolaget har i bilaga till sitt anbud angett att det i sina två åberopade referensuppdrag ”byggt om hiss/ar”. Några uppgifter om huruvida dessa uppdrag avsett nyinstallation med rivning av befintlig hiss framgår inte. Bolaget har heller inte gjort gällande att detta framgått någon annanstans i anbudet. Förvaltningsätten finner att Bolaget, genom att beskriva sina referensuppdrag på detta sätt, utan att närmare ange vad den ombyggnation som genomförts faktiskt har avsett, inte uppfyllt det obligatoriska kravet i punkten AFB.52 (C). Kommunen har därmed redan av denna anledning haft fog för att förkasta Bolagets anbud.
Anbud som inte uppfyller upphandlingsdokumentens obligatoriska krav ska som regel inte beaktas vid utvärderingen. Det finns ingen möjlighet för en anbudsgivare att på eget initiativ komplettera ett anbud efter anbudstidens utgång, eftersom en sådan åtgärd måste tillåtas av myndigheten (jfr 4 kap.
9 § LOU). Överprövningsprocessen i förvaltningsrätten är inte till för att ge en anbudsgivare tillfälle att åberopa ny bevisning till styrkande av att den uppfyller ett obligatoriskt krav. Det är därför inte relevant i målet huruvida Bolagets referensuppdrag i praktiken uppfyllt det aktuella kravet och någon komplettering av Bolagets anbud har Kommunen såvitt känt inte tillåtit. Förvaltningsrätten fäster därför inte någon vikt vid senare av Bolaget ingiven och åberopad bevisning avseende referensuppdragens omfattning.
Bolaget har slutligen gjort gällande att Kommunen inte kontrollerat det aktuella kravets uppfyllnad vid referenstagning. Huruvida Kommunen kontaktat angivna referenter, eller vad dessa uppgett vid en eventuell referensupptagning, är inte känt för förvaltningsrätten. Samtidigt saknar denna omständighet betydelse vid förvaltningsrättens bedömning eftersom det redan av de uppgifter som Bolaget lämnat i sitt anbud stått klart att det aktuella obligatoriska kravet ifråga inte varit uppfyllt. När en upphandlande myndighet bedömer om ett anbud uppfyller ställda krav, är utgångspunkten att anbudsgivaren lämnat korrekta uppgifter, så länge omständigheterna i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta dessa. Upphandlande myndigheter har därför normalt inte något mer långtgående kontrollansvar än vad som följer av de krav som ställts i upphandlingsdokumenten (jfr t.ex. Kammarrätten i Sundsvalls dom den 18 november 2018 i mål nr 2256-16). Något krav att Kommunen måste kontakta referenter när det redan konstaterats att ett obligatoriskt krav inte varit uppfyllt, har alltså inte förelegat.
Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att Bolaget inte visat att Kommunen brutit mot någon grundläggande upphandlingsrättslig princip eller någon annan bestämmelse i LOU genom att förkasta dess anbud. Det saknas därför skäl för ingripande i upphandlingen och ansökan ska avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05). Annica Hellström Rådman Avital Belchatowski har föredragit målet.