KamR Stockholm mål 3103-21

KLAGANDE

Miålerimetoder i Stockholm AB, 556483-8380

Ombud: Advokat on biträdande jurist od

MOTPART

Upplands Väsby kommun

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Uppsalas dom den 14 april 2021 i mål nr 5423-20, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

1. Kammarrätten meddelar prövningstillstånd.

2. Kammarrätten undanröjer förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för ny prövning.

3. Kammarrätten förordnar att upphandlingen inte får avslutas innan förvaltningsrätten avgjort målet eller något annat har beslutats.

NKU? id

21-06-17

YRKANDEN M.M.

Målerimetoder i Stockholm AB yrkar att kammarrätten meddelar prövningstillstånd, undanröjer förvaltningsrättens dom och förordnar att upphandlingen rättas på så sätt att den vinnande anbudsgivarens anbud inte beaktas vid anbudsutvärderingen, alternativt att upphandlingen görs om. Bolaget för fram samma grunder och omständigheter som i förvaltningsrätten samt tillägger i huvudsak följande.

Kravet i upphandlingen avseende referensuppdrag är tydligt formulerat och den vinnande anbudsgivaren uppfyller inte kravet. Anbudet skulle därför ha förkastats. Bolaget har i förvaltningsrätten anfört att om kravet är så otydligt utformat som kommunen själv påstår, så strider upphandlingsdokumenten mot principen om öppenhet och transparens. Kommunen har yttrat sig över det och återigen anfört att den nya tolkningen är den korrekta utifrån den otydliga skrivningen. Bolaget har inte fått tillfälle att yttra sig över det sista yttrandet. Förvaltningsrätten har haft att pröva om upphandlingsdokumenten är så otydliga som kommunen själv påstår, och under dessa förhållanden om upphandlingsdokumenten utformats i strid mot lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, i enlighet med vad bolaget gjort gällande.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten anser att det finns skäl att meddela prövningstillstånd och tar upp målet till omedelbart avgörande.

Bolaget har i förvaltningsrätten fört fram att upphandlingen ska rättas eftersom den vinnande anbudsgivaren inte uppfyller ett kvalificeringskrav, och att upphandlingsdokumenten strider mot principen om öppenhet och transparens om kravet på referensuppdrag anses vara otydligt.

Förvaltningsrätten har uppfattat att bolaget inte gjort gällande att upphandlingsdokumenten utformats i strid med LOU, utan endast att kommunen brutit mot LOU genom att inte förkasta anbudet från den vinnande anbudsgivaren.

Enligt kammarrättens mening är bolagets invändning att upphandlingsdokumenten strider mot principen om öppenhet och transparens tillräckligt tydlig för att förvaltningsrätten skulle ha prövat även denna grund. Vid dessa förhållanden och med hänsyn till instansordningsprincipen ankommer det i första hand på förvaltningsrätten att pröva de omständigheter som bolaget har fört fram under processen hos förvaltningsrätten. Förvaltningsrättens dom ska därför undanröjas och målet visas åter till förvaltningsrätten för ny prövning.

Kammarrättens beslut att meddela prövningstillstånd får enligt 33 § tredje stycket förvaltningsprocesslagen (1971:291), FPL, inte överklagas.

Kammarrättens beslut att visa målet åter till förvaltningsrätten får enligt

34 § andra stycket FPL inte överklagas.

Karin Nilsson Edin — Haike Degenkolbe Jennie Åsberg kammarrättsråd kammarrättsråd tf. assessor ordförande referent

/Lena Westman fiskal föredragande

Bilaga A

SÖKANDE

Miålerimetoder i Stockholm Aktiebolag, 556483-8380

Ombud: Advokat omm biträdande uris: (

Walthon Advokater Box 716 114 11 Stockholm

MOTPART

Upplands Väsby kommun

194 80 Upplands Väsby

SAKEN

Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.

BAKGRUND OCH

YRKANDEN M.M.

Upplands Väsby kommun (kommunen) genomför en upphandling gällande årsentreprenör måleritjänster med dnr KS/2019:210 genom ett förenklat förfarande. I tilldelningsbeslut den 21 juli 2020 antogs anbud från Sandå Sverige AB (Sandå), Målerimetoder i Stockholm Aktiebolag (Målerimetoder) och Vaksala Måleri AB för båda de aktuella anbudsområdena.

Målerimetoder ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna om att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har skett av anbudsutvärderingen, på så sätt att anbudsutvärderingen gjorts om utan beaktande av anbudet från Sandå.

Till stöd för sin ansökan anför bolaget bl.a. följande.

Sandå uppfyller inte i upphandlingen ställda kvalificeringskrav. Sandå har till att börja med inte redovisat uppdrag som avser åren 2019, 2018 och 2017. Vidare avser två av uppdragen inte ramavtal med succesiva avrop. Sandå har heller inte redovisat tre uppdrag med ett kontraktsvärde över 500 000 kr/år. Kommunen har mot denna bakgrund felaktigt antagit Sandås anbud i strid med upphandlingsdokumenten.

Sandå har redovisat referensuppdrag som enbart avser år 2019 och år 2018. Mot bakgrund av att kommunen uppställt krav om att anbudsgivare ska ha varit verksamma inom upphandlingsområdet som förevarande upphandling omfattar i minst tre år — vilket anbudsgivare ska visa genom att redovisa referensuppdrag med successiva leveranser för åren 2019, 2018 och 2017 — kan kravet avseende referensuppdrag, för en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare, inte tolkas på annat sätt än att referensuppdragen ska omfatta åren 2019, 2018 och 2017, dvs. de tre senaste åren.

Det är vidare fråga om två uppdrag som avser byggföretag verksamma inom husproduktion, dvs. om styckeobjekt och inte om ramavtal med successiva avrop av sådant planerat och oplanerat underhåll som upphandlingen avser.

Det framgår inte heller om de redovisade omsättningarna om 800 000 kr respektive 500 000 kr avser en total omsättning för åren 2018-2019 eller om det avser omsättning (kontraktsvärde) för respektive år. Avser omsättningen hela tidsperioden uppfylls inte kravet att uppdraget ska ha haft ett kontraktsvärde över 500 000 kr/år. Under alla förhållanden uppfylls inte kravet för ett av uppdragen eftersom Sandå inte redovisat att kontraktsvärdet är över 500 000 kr/år. Ställs kravet att det ska vara över ett visst belopp är det inte tillräckligt att det är lika med beloppet ifråga.

Därtill saknas också helt ett kontraktsvärde om 500 000 kr för det tredje året (2017). Sandå har genom referensuppdragen således inte visat att bolaget varit verksamt under tre år och inte heller redovisat något uppdrag — eller kontraktsvärde — avseende år 2017. Sammanfattningsvis uppfyller Sandå således inte av kommunen uppställda krav.

Det var också kommunens slutsats vid den första prövningen av Sandås anbud. Kommunen anförde att Sandå inkommit med tre referenser men endast för år 2019 och 2018 och att det saknades en för 2017. Kommunen bedömde att Sandå inte uppfyllde ställda kvalificeringskrav i AFB.523 fullt ut. Kommunen har vid den andra prövningen kommit till en annan slutsats avseende Sandå. Slutsatsen är felaktig och i strid med LOU.

Det ska också framhållas att kommunen i den utvärderingsrapport som föregått det nu överprövade tilldelningsbeslutet har redovisat skäl för att diskvalificera andra anbudsgivare än Sandå som tydligt visar att kommunen för dessa anbudsgivare har tolkat kravet korrekt och enligt ordalydelsen.

Enligt Målerimetoders uppfattning, samt mot bakgrund av kommunens uppställda krav avseende teknisk förmåga och kapacitet, är i upphandlingen uppställt krav avseende referensuppdrag tydligt formulerat. För det fall kravet är så otydligt formulerat som kommunen i sitt yttrande påstår, strider upphandlingsdokumenten mot principen om öppenhet och transparens. Under dessa förhållanden borde således upphandlingen istället ha gjorts om. Så har inte skett.

Vidare bör det noteras att omständigheten att flera anbudsgivare inte uppfyller ett i upphandlingen uppställt krav inte behöver innebära att anbudsgivarna har missförstått kravet. Att flera anbudsgivare inte uppfyller ett i upphandlingen uppställt krav kan istället bero på att anbudsgivarna valt att lämna anbud, fastän anbudsgivarna inte uppfyller det krav som uppställts i upphandlingen. Omständigheten att flera anbudsgivare inte uppfyller uppställt krav avseende referensuppdrag innebär således inte att kravet är otydligt formulerat.

Kommunen har brutit mot LOU och de grundläggande principerna i 4 kap. 1 8 samma lag genom att inte förkasta anbudet från Sandå utan istället utvärdera anbudet, trots att Sandå inte uppfyller i upphandlingen ställda kvalificeringskrav. Vid ett korrekt genomfört förfarande skulle

Målerimetoder ha antagits som den högst rangordnade ramavtalsparten och därmed varit den ramavtalspart som i första hand kommer i fråga för kommunens successiva avrop och därmed sammanhängande intäkter. Målerimetoder har således lidit skada på grund av kommunens brott mot LOU. Målerimetoder gör bedömningen att kommunens brott mot LOU primärt rör utvärderingsfasen och att rättelse därmed är en tillräcklig åtgärd.

Kommunen bestrider bifall till Målerimetoders ansökan och yrkande och för fram bl.a. följande. Kommunen har efter upphandlingens första inkomna ansökan om överprövning rannsakat sin skrivning gällande referenser. Då kravets skrivning är mycket tvetydig och det är flera anbudsgivare som har missförstått kravet har kommunen beslutat att ompröva sin tolkning och därmed godkänna bl.a. Sandås anbud. Kommunen anser att för att tolkningen skulle vara så som kommunen först menade skulle kravet varit tydligare skrivet. Kommunen anser att den nya tolkningen är den korrekta utifrån den otydliga skrivningen. Sandå fick bäst utvärderingspris enligt den använda utvärderingsmodellen.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

I 4 kap. I $ LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om en upphandlande myndighet har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att en leverantör som har ansökt om överprövning har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller upphandlingsdokumentationens krav inte ska beaktas vid utvärderingen.

Krav som anges i upphandlingsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Högsta förvaltningsdomstolen har i avgörandet HFD 2016 ref. 37 uttalat att det i princip inte är möjligt att godta ett anbud som inte uppfyller ställda obligatoriska krav i en upphandling.

I mål om offentlig upphandling krävs att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter denne grundar sin talan på. Endast omständigheter som en part åberopat kan läggas till grund för en förvaltningsdomstols prövning (se RÅ 2009 ref. 69).

Förvaltningsrätten uppfattar att Målerimetoder inte gjort gällande att upphandlingsdokumentet utformats i strid med LOU, utan endast att kommunen har brutit mot LOU genom att inte förkasta anbudet från Sandå.

Förvaltningsrättens prövning i målet omfattar mot denna bakgrund inte utformningen av upphandlingsdokumentet. Frågan i målet är om kommunen borde ha förkastat Sandås anbud mot bakgrund av de ställda kraven avseende referensuppdrag.

I upphandlingsdokumentet anges bl.a. följande i 2.11 AFB.522 (avseende anbudsområde 1) och i 2.12 AFB.5221 (avseende anbudsområde 2). Kvalificeringskrav Anbudsgivare skall redovisa at: han har förmåga och kapacitet att åta sig uppdraget Anbudsgivaren skall dock ha varit verksam inom upphandlingsområdet som denna upphandling omfattar i minst tre (3 ) år samt ha tillräckliga resurser för att utföra uppdraget under avtalsperioden inklusive förlängningsopiioner.

Vidare anges bl.a. följande i 2.13 AFB.523. 2.13 AFB. 523 Referensuppdrag Kvalificeringskrav För att säkerställa att anbudsgivaren är verksam inom efterfrågat område ska referensuppdrag lämnas. Förzeckningen ska innehålla minst tre (3 ) uppdrag som anbudsgivaren utfört under de "re senaste ären dvs 2018, 2017, 2016 kontrakten hos de olika kunder ( med olika kunder avses olika organisationsnummer ) skall ha variz stadigvarande dvs löpande succesiva uppdrag med ett sammanlagt kontraktsvärde över minst 500.000 kr/år. Stycke objekt som varit på offertförfrågan accepteras ej som referensuppdrag

I upphandlingens avsnitt för frågor och svar anges bl.a. följande. 2.13 AFB .523 Referensuppdrag Utfört under de tre senaste åren dvs 2018, 2017 , 2016 kan referenser senaste tre åren vara 2019,2018,2017 ? Ja, med senaste åren avser vi att referenserna ska avse åren 2019-2018-2017 och inte 2018-2017-2016 som angivet. En felskrivning från vår sida. Vi tackar för frågan

Sandå har lämnat in en förteckning som innehåller tre referensuppdrag. Målerimetoder har anfört att två av dessa uppdrag avser byggföretag verksamma inom husproduktion och att detta innebär att det rör sig om styckeobjekt och inte om ramavtal med successiva avrop av sådant planerat och oplanerat underhåll som upphandlingen avser. Förvaltningsrätten konstaterar att referensuppdragen ska avse löpande succesiva uppdrag. Att referensuppdrag avser byggföretag verksamma inom husproduktion kan dock enligt förvaltningsrättens mening inte anses visa att det inte rör sig om löpande successiva uppdrag.

Sandå har gällande sin första referens angett att en omsättning om drygt 800 000 kr årligen för 2018 och 2019. Vidare har Sandå gällande sin andra referens angett att den avser en omsättning om drygt 500 000 kr årligen för

2018 och 2019. Slutligen har Sandå gällande sin tredje referens angett att den avser en omsättning om drygt 2 000 000 kr årligen för 2018 och 2019. Målerimetoder har anfört att referensuppdragen inte uppfyller kraven vad gäller uppdrag utförda 2017 samt kontraktsvärde. Så som kravet avseende referensuppdrag är utformat anser dock förvaltningsrätten att det inte finns anledning att ifrågasätta kommunens bedömning avseende Sandås kravuppfyllnad. Vad Målerimetoder har anfört föranleder ingen annan bedömning. Det finns med hänsyn till detta inte skäl att ingripa mot upphandlingen på den grund som Målerimetoder har åberopat. Ansökan om överprövning ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05)

Ville Pelling förvaltningsrättsfiskal

Målet har beretts av föredragande juristen Jolinn Andersson Engblom.