KamR Stockholm mål 3252-17

KLAGANDE

Alucrom AB, 556031-3537

Ombud: Advokat Mikael Karlsson |

Moll Wendén Advokatbyrå AB

Stortorget 8

211 34 Malmö 2017 -10- 6 3

MOTPART

Stockholms stad

Trafikkontoret

Ombud: Stadsadvokat Eva Granbohum Stadsledningskontoret Hantverkargatan 3A 105 35 Stockholm

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 16 maj 2017 i mål nr 3481-17, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avslår överklagandet.

Kammarrättens interimistiska beslut den 26 maj 2017 upphör därmed att gälla.

YRKANDEN M.M.

Alucrom AB (Aluicrom) yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett på så vis att Allblästring AB:s (Allblästring) anbud utesluts. Alucrom anför bl.a. följande. Det är visat att Allblästring i sitt anbud omöjligen kan ha styrkt att både kravet på företaget och på den föreslagna projektledaren kan vara uppfyllda samtidigt. Antingen var inte

Allblästring entreprenör för uppdraget Klaffbron Skansbron sommaren 2014, alternativt var inte den uppgivna projektledaren projektledare för uppdraget. Enligt praxis kan man inte bortse från brister i ska-kraven även om de visar sig först under överprövningen.

Förvaltningsrätten har inte uttalat sig i frågan om det i och för sig är korrekt att Allblästrings anbud brister i uppfyllnaden av ska-krav utan har nöjt sig med att konstatera att upphandlande myndighet inte har varit skyldig att kontrollera om så var fallet. Det är en rimlig utgångspunkt att upphandlande myndighet ska kunna utgå från att lämnade uppgifter är sanningsenliga. Denna presumtion måste dock kunna brytas ända fram till att avtal träffas, även om myndigheten uppmärksammas på bristen först i en överprövningsprocess.

Vad gäller att referensuppdrag ska avse målningsarbeten i innerstadsmiljö av belysnings- och trafiksignalstolpar samt att projektledarens och arbetschefens kompetens ska avse målning av gatubelysning i innerstadsmiljö har förvaltningsrätten kommit till slutsatsen att Allblästrings referenser måste anses uppfylla ska-kraven. Det är anmärkningsvärt med tanke på att det är uppenbart att Allblästrings referenser, som i huvudsak avser målning av broar, endast i obetydlig omfattning avser något som påminner om belysningsstolpar. Det kan i vart fall aldrig vara detsamma eller jämförbart med målningsarbeten som i sin helhet avser gatubelysning i innerstadsmiljö. Potentiella anbudsgivare måste kunna förlita sig på att myndigheten inte av praktiska skäl gör avkall på skakrav eller tillämpar en så generös tolkning att det, som i detta fall, i praktiken kan anses vara fråga om avkall på ska-krav.

Stockholms stad bestrider bifall till överklagandet och anför bl.a. följande.

Allblästring uppfyller kravet på referensuppdrag för såväl anbudsgivaren som för den föreslagna projektledaren. Det är inget krav att den föreslagna projektledaren ska ha varit anställd hos Allblästring under utförandet av referensuppdraget. Ingivna referensblanketter bekräftar att både projektledaren och det anbudsgivande företaget utfört uppdragen enligt beskrivning. Att referensuppdragen för såväl projektledaren som anbudsgivaren avser samma projekt är inget konstigt och innebär inte att Allblästring lämnat oriktiga uppgifter. Allblästring har med största sannolikhet inte varit det enda företag som anlitades vid aktuellt projekt. Vidare uppfyller beskrivningen av respektive referensblankett kravet att till sin art, innehåll och omfattning motsvara i upphandlingen beskrivet uppdrag.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att de av vinnande anbudsgivaren lämnade referensuppdragen till sin art, innehåll och omfattning får anses motsvara i upphandlingen beskrivet uppdrag och uppfylla ställda krav. Vad Alucrom anfört och vad som i övrigt framkommit i målet föranleder inte kammarrätten att göra någon annan bedömning 1 denna del.

Alucrom har också gjort gällande att det finns grund för ingripande enligt den numera upphävda men i målet aktuella lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU), med anledning av att Allblästring har angett samma referensuppdrag för anbudsgivaren som för projektledaren. Detta trots att projektledaren i fråga vid aktuell tidpunkt hade en annan arbetsgivare, varför ifrågavarande ska-krav därmed omöjligen kan vara uppfyllt. Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens konstaterande att det inte finns stöd för att den upphandlande myndigheten skulle vara skyldig att kontrollera att lämnade uppgifter i sig är riktiga när omständigheterna i det enskilda fallet inte ger anledning till ifrågasättande. I enlighet med likabehandlingsprincipen får den upphandlande myndigheten dock inte efterge eller bortse från uppställda ska-krav. Detta torde gälla även om uppgifterna blivit kända först i samband med en överprövningsprocess.

I fråga om ska-kravet är uppfyllt i denna del har Stockholms stad anfört att det inte är konstigt att referensuppdraget för såväl projektledaren som anbudsgivaren avser samma projekt och att Allblästring med största sannolikhet inte har varit det enda företag som anlitades till aktuellt projekt. Kammarrätten konstaterar att Alucrom inte har kommit in med några uppgifter som motsäger att det skulle ha förhållit sig på detta sätt.

Av handlingarna framgår därtill att den för referensuppdraget aktuella projektledaren har bekräftat att både anbudsgivaren och projektledaren utfört uppdragen enligt beskrivning. Mot denna bakgrund kan Alucrom inte heller i denna del anses ha visat att Stockolms stad handlat i strid med LOU. Överklagandet ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

--Pernilla Flank Lotta Wendelssorn kammarrättsråd kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent

Mikael Åber kammarrättsfiskal föredragande

PUAdGAA

24. Maj 2017 14:53 Nr. 2997 3. 10

Sida 1 (9)

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målar I STOCKHOLM 2017-05-16 3481-17

Meddelad i Stockholm

: Avdelning 30

SÖKANDE

.

Alucrom AB, 556031-3537

Ornbud:

Advokat Mikael Karlsson: Moll Wendén Advokatbyrå AB

' Stortorget 8 211 34 Malmö

MOTPART

Stockholms stad Trafikkontoret

Ombud: stadsadvokat Eva Granbohm

Stadsledningskontoret Juridiska avdelningen . Hantverkargatan 3A

105 35 Stockholm

SAKEN

Ansökan om överprövning av offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.

Bilaga

YRKANDEN M.M.

Stoäkkolms stad genomför en upphandling av ramavtal för målning av belysnings- och trafiksignalstolpar 2017-2019 genom förenklat förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Av tilldelningsbeslut den 31 januari 2017 framgår att Allblästring AB

(Allblästring) har tilldelats könträkt. |

Alucrom ÅB (Alucrom) ansöker om överprövning och yrkar att ny utvärdering ska ske i upphandlingen, varvid-anbud ingivet av Allblästring

: ska uteslutas och anbud ingivet av Alucrom ska antas. Till stöd för sin talan anför Alucrom i huvudsak följande. Utifrån sina kunskaper om branschen i allmänhet och om Allblästring har Alucrom anledning att tvivla på att

Allblästring kan uppvisa de referenser som krävs för att uppfylla de obligatoriska kraven.

I förfrågningsunderlaget punkten 1.4 ställs krav på anbudsgivare, arbetschef och projektledare. Samtliga krav är utformade som att åberopade referensuppdrag ska motsvara aktuell upphandling till art, innehåll och omfattning. Utifrån hur uppdraget har beskrivits framgår tydligt att det aktuella uppdraget rör målning av belysnings- och trafiksignalstolpar.

Av beskrivningen i referensblankett för bro över Söderström framgår att uppdraget i mindre utsträckning har innefattat målning. Namnet på uppdragsgivaren talar med styrka för att det arbete som Allblästring har utfört har utförts på en järnvägsbro. Det kan därmed konstateras att detta .

arbete inte här ställt krav på att bolagets personal har hanterat de situationer som uppkommer i innerstadsmiljö och att Allblästring genom att åberopa detta uppdrag inte har visat sin erfarenhet och kompetens. Av beskrivningen framgår överluvudtaget inte-att målning har skett av vare sig

-belysningsstolpar eller tafiksignalstolpar. Utöver att åberopat uppdrag till

24. Maj 2017 14:53 . Nr. 29975. 12

. a . . Sida 3

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM | . 3481-17

I STOCKHOLM art, innehåll och omfattning ska motsvara uppdraget för den aktuella

- upphandlingen ställs även krav på att åberopat uppdrag till sitt ekonomiska värde ska uppgå till minst 1,5 miljoner kronor. Av referensblanketten kan utläsas att uppdragets ekonomiska värde har varit 6 miljoner kronor. Ingen del av detta belopp är hänförlig till målning av belysnings- eller tafiksignalstolpar och endast en mindre däl till målning överhuvudtaget.

Kravet är således inte uppfyllt.

Av beskrivningen i referensblankett klaffbrön Skansbron framgår överhuvudtaget inte att målning har skett av belysningsstolpar och endast med tveksamhet att målning har skett av trafiksignalstolpar. Av

- beskrivningen av åberopat uppdrag framgår att den ekonomiska omfattningen varit 2,3 miljoner kronor, Den delen som avsett målning av signalstolpar i det åberopade uppdraget hade inte motiverat mer än en bråkdel av kontraktsvärdet om 2,3 miljoner kronor, Det åberopade uppdraget motsvarar inte aktuellt uppdrag vare sig till innehåll eller omfattning.

AV beskrivningen av referensblanketterna, bro över Söderström: '

(arbetschef), bro över Roslagsvägen (arbetschef), bro över Roslagsvägen

(projektledare) och klaffbron Skansbron (proj ektledare) framgår att arbetet överhuvudtaget inte har innefattat gatubelysning, viket är ett uttalat krav för att uppdraget ska anses vara av motsvarande art som nu aktuellt uppdrag.

Uppdraget i referensblanketterna bro över Roslagsvägen (projektledare och arbetschef) gäller en bro på norra Djurgården i Stockholm, ett område som inte kan betraktas som innerstad. Av beskrivningen framgår vidare att den del av uppdraget som överhuvudtaget har inkluderat målning har bestått i ” , rostskyddsmålning av hel brokonstruktion med tillbörande fundament för belysnings- och signalstolpar”, det framgår alltså inte att målning har skett av vare sig belysningsstolpar eller trafiksignalstolpar.

24. Maj 2017 14:53 : | a | Nr. 29975. 13

. | | Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM | 3481-17.|

I STOCKHOLM - | |

Den projektledare som angetts för referensuppdrag klafforon Skansbron, broklaffar har också angivits för Allblästring för samma uppdrag i egenskap av anbudspivande företag. Av det kan man inte dra någon annan slutsats än att Allblästring påstås ha varit entreprenör i det aktuella uppdraget och ätt näronde projektledare påstås ha varit projektledare. Enligt Ålucrotn är det dock allmänt känt i branschen att han, då det aktuella uppdraget utfördes, :

inte var anställd av Allblästring. Han arbetade då hos en annan aktör.

Allblästrings refetenser har således inte bara materiella brister.

Referensblanketterna tycks dessutom innefatta oriktiga uppgifter.

Stockholms stad har genom att felaktigt pröva och anta Allblästrings anbud.

åsidosatt de grundläggande EU-rättsliga principerna och 1 kap. 9 8 LOU. (Genom att inte upprätthålla uppställda kvalificeringskrav i utvärderingen har Stockholms stad brutit mot likabehandlingsprincipen. Stockholms stad har accepterat att Allblästring har åberopat referensuppdrag som huvudsakligen avser arbeten på (järnvägs)broar, där endast en mindre del avser målning och väldigt lite arbete altemativt inget arbete alls avser belysnings- eller trafiksignalstolpar. De uppdrag Allblästring har åberopat har sammantaget lite eller i ingen relevans för uppdragets utförande och så som kvalificeringskraven har utformats har Allblästrings referensuppdrag inte nått upp till uppställda krav. Av denna anledning har kommunen varit

" förhindrad att anta Allblästrings anbud.

Eftersora Alucroma har inlämnat det näst bästa anbudet bade en korrekt tillämpning av kvalificeringskriterierma medfört att Alucrom erhållit

"kontrakt för upphandlingen. Alucrom har därmed lidit skada av Stockholms stads felaktiga beslut. |

Stockhobns'stad bestrider Alucroms yrkande och anför bl.a. följande. Stockholms stad har inte brutit mot de grundläggande principerna i LOU eller mot någon annan bestämmelse i lagen. Det ekonomiska värdet av

24. Maj 2017 14:53 = Nr. 29979. 14 . | Sida 5

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM . '3481-17

I STOCKHOLM referensuppdragen har uppgått till 6 miljoner kr respektive 2,3 miljoner kr.

Ståden har inte ställt krav på någon uppdelning av värdet utan kravet var utformat så att uppdraget skulle ha en viss omfattning och motsvara i upphandlingen beskrivet uppdrag. '

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

. Utgångspunkter för prövningen

Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra | upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna öm ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.

Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av

"vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning sor på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU (jfr

RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att denne har lidit skada eller kan komna att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Rätten kan då endast besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas

» först sedan rättelse gjorts.

Förvaltoingsrätten gör följande bedövning

I punkten 1.4 Teknisk och yrkesmässig kapacitet i förfrågningsunderlaget men anges bl.a. följande. Anbudsgivare ska under de fer senaste åren ha slutfört | minst två uppdrag som till sin art, innehåll och omfattning motsvarar i denna upphandling beskrivet uppdrag. Uppdraget ska ha uppfyllt uppdrags givarens

24. Maj 2017 14:53 > . : | Nr. 2997-515

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM : | 3481-17

I STOCKHOLM | ee '

ställda mål/krav: För att uppdrag till sin art ska anses motsvara i

: upphandlingen beskrivet uppdrag ska utförda uppdrag gälla målningsarbeten i innerstadsmiljö. Vidare anges att föreslagen arbetschef ska ha varit arbetschef för två uppdrag de senaste fem åren. Dessa uppdrag ska till:sin art, innehåll och omfattning motsvara det i denna upphandling beskrivna uppdraget. Arbetschefen ska ha uppfyllt uppdragsgivarens ställda mål/krav, ue

Föreslagen proj ektledare ska ha varit projektledare för två uppdrag de senaste fem åren. Dessa uppdrag ska till sin art, innehåll och omfattning motsvara det i denna upphandling beskrivna uppdraget. Projektledaren ska ha uppfyllt uppdragsgivarens ställda mål/krav. För att uppdrag till sin art ska anses motsvara i upphandlingen beskrivet uppdrag ska utförda uppdrag gälla gatubelysning 1 innerstadsmiljö.

Målningsarbeten i innerstadsmiljö

Alucrom har anfört att Allblästring inte har uppfyllt det obligatoriska kravet i punkten 1.4 på grund av att de inte har visat sin erfarenhet och kompetens eftersom det av referensblankett för bro över Söderström framgår att atbetet har utförts på en jämvägsbro, vilket inte har ställt krav på att bolagets personal har hanterat de situationer som uppkommer i ji innerstadsrniljö samt att det inte frampår att målning har skett av vare sig belysningsstolpar eller trafiksignalstolpar. Förvaltningsrätten anser inte att bolaget har visat att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU i denna del. Att arbetet . har utförts på en järnvägsbro utesluter inte att det har utförts i innerstadsmiljö. Av referensblanketten framgår att arbetet avsåg blästring och rostskyddsmålning av fundament för belysnings- och signalstolpar, vilket måste anses uppfylla kravet på- -målningsarbete i i innerstadsmiljö i se ee ee förfrågningsunderlaget punkt 1.4. Vad bolaget har anfört om den ekonomiska omfattningen föranleder ingen annan bedömning.

24. Maj 2017 14:54 - oe ne Nr. 29975. 16

2 | Sida 7

FÖRVALTNINGSRÄTTEN. DOM 3481-17

I STOCKHOLM |

Gatubelysning I innerstadsmiljö

Aluctom har anfört att Allblästring inte här uppfyllt ska-kravet i punkten 1.4 på grund av att bolaget inte har visat sin erfarenhet och kompetens eftersom det åv referensblankett klaffbron Skansbton inte framgår att arbetet — + innefattade målning av belysningsstolpar och endast med tveksarnhet

"målning av trafiksignalstolpar. Förvaltningsrätten anser inte att bolaget har visat att upphandlande myndighet har agerat i strid smed LOU i dena del, =

Av referensblankstten framgår att arbetet avsåg blästring och | l rostskyddsmålning av broklaffar inklusive infästningar äv skyltstolpar samt signalstolpar (helmålning), vilket måste anses uppfylla kravet på målningsarbete i innerstadsmiljö i förfrågningsunderlaget punkt 1.4. Vad bolaget har anfört om den ekonomiska omfattningen föranleder ingen annan a bedörnning.

Gatubelysning

Aluerom har anfört att Allblästring inte har uppfyllt det obligatoriska kravet i punkten 1,4 på grund av att de inte har wisat sin erfarenhet och kompetens eftersom det av referensblanketterna bro över Söderström (arbetschef), bro över Roslagsvägen (arbetschef), bro över Roslagsvägen (projektledare), klaffbron Skansbron (projektledare) inte frampår arbetet har innefattat gatubelysning. Förvaltningsrätten konstaterar att det av referensblanketterna framgår att arbetena har avsett blästring och rostskyddsmålning av brokonstrulction med tillhörande fundament för belysnings- och signalstolpar (bro över Söderström samt bro över Roslagsvägen) samt blästring och rostskyddsmålning av broklaffar inklusive infästobogar

. skyltstolpar samt signalstolpar — helmålning — (klaffbron Skansbron).

> Alucrom har inte visat att upphandlande myndighet har agerat i strid med

LOU i denna del, eftersom referensblanketterna enligt förvaltningsrättens

S I

24. Maj 2017 14:54 Nr. 2997

Sida 8 3481-17

FÖRVALTNINGSRÄTTEN > DOM

I STOCKHOLM | mening måste anses visa Allblästringserfarenhet och korapetens av arbete med gatubelysning.

Belysningsstolpar och trafiksignalstolpar

Alucrom har anfört att Allblästring inte bar uppfyllt ska-kravet i punkten 1.4 på grund åv att de inte har visat sin erfarenhet och kompetens eftersora det av referensblankett bro över Roslagsvägen (projektledare) gäller en bro på norra Djurgården i Stockholm, ett område som inte kan betraktas som

. innerstad. Vidare framgår varken av denna referensblankett eller av den avseende klaffbron Skansbron (projektledare) att de delar av uppdraget som har inkluderat målning har bestått i rostskyddsmålning 2v hel brokonstruktion med tillhörande fundament för belysnings- och signalstolpar, Förvaltningsrätten anser inte att Alucrom har visat att upphandlande i myndighet har agerat i strid med LOU i denna del. Av referensblanketterna framgår att arbetet avsåg rostskyddsmålning, vilket måste anses uppfylla de obligatoriska kraven i denna del. Förvaltningsrätten konstaterar att

Roslagsvägen är en tungt trafikerad huvudvägförbindelse och det område där uppdraget har utförts måste betraktas som innerstadsmiljö.

Projektledare

Alucrom har anfört projektledaren för klaffbron Skansbron inte var anställd av Allblästring när arbetena utfördes, vilket skulle innebära antingen att

Allblästring inte vatit entreprenör avseende det aktuella projektet eller så har projektledaren inte varit projektledare för den som har varit entreprenör. Förvaltningsrätten konstaterar att det varken i LOU, dess. förarbeten eller

. rättspraxis finns stöd för att den upphandlande myndigheten skulle Vara... som — ooo skyldig att kontrollera att lämnade öppgifter i sig är riktiga när omständigheterna i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta

. riktigheten (jfrt.ex. Kammarrätten i Stöckholms dom den

24. Maj 2017 14:54 | Nr. 2997 83. 18:

| . . Sida 9

FÖRVALTNINGSRÄTTEN . DOM 3481-17

I STOCKHOLM | .

11 september 2015 i mål nr 3383-15). Förvaltningsrätten anser inte att bolaget har visat att upphandlande myndighet har agerati strid med LOU i denna del.

-Sammanfattning

Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att det inte framkommit i

"målet att Allblästring brister i uppfyllelse av.något obligatoriskt krav under punkten 1.4i förfrågningsunderlaget. Stockholm stad har således inte agerat i strid med likabehandlingsprincipen genom att godta Allblästrings anbud.

Det saknas därmed skäl för ingripande enligt LOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås. ”

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1 A LOU).

Ulrika Melin

Chefsrådman

Förvaltningsrättsnotarien Henrik Hanimargren har föredragit målet.