KamR Stockholm mål 4056-22

KLAGANDE

Keolis Sverige AB, 556473-5057 Ombud: Advokat och biträdande jurist

MOTPART

Region Stockholm Ombud: Advokat

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 13 juni 2022 i mål nr 30695-21, se bilaga A

SAKEN

Upphandling inom försörjningssektorerna

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

1. Kammarrätten avslår överklagandet.

2. Kammarrättens interimistiska beslut den 22 juni 2022 upphör därmed att gälla.

YRKANDEN M.M.

Keolis Sverige AB yrkar i första hand att målet ska visas åter till förvaltningsrätten för ny prövning och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Bolaget för fram i huvudsak detsamma som i förvaltningsrätten och tillägger bl.a. följande.

Fråga om återförvisning

Förutsättningarna för prissättningen av anbuden, som ska ligga till grund för utvärderingen av Totalt anbudspris, framgår inte av upphandlingsdokumenten. Närmare bestämt kan anbudsgivarna inte utläsa av upphandlingsdokumenten om anbudsprissättningen ska ske utifrån att anbudsgivarnas presenterade lösningsförslag kommer att beställas av regionen eller inte. Förvaltningsrättens underlåtenhet att pröva denna grund får anses utgöra en allvarlig brist i förvaltningsrättens handläggning som kan ha inverkat på målets utgång.

Förvaltningsrätten har inte uppmärksammat parterna på vilka bestämmelser domstolen skulle komma att tillämpa i målet. Det följer av rättspraxis avseende domstolens utredningsansvar och processledningsplikt att rätten, om den överväger att tillämpa en annan rättsregel än den parterna har fört på tal i processen eller underförstått inte anser är tillämplig, bör ge parterna möjlighet att utveckla sin syn på detta. Varken Keolis eller regionen har hänvisat till kollektivtrafikförordningen, KTF, (förordning (EG) nr 1370/2007 om kollektivtrafik på järnväg och väg) eller lagen (2010:1065) om kollektivtrafik, KTL. Förvaltningsrätten har ändå valt att klassificera uppdragsavtalen som tjänstekontrakt och därmed tillämpat rättsregler som ingen av parterna åberopat. Den bristande kommuniceringen och den omständigheten att utredningen i målet inte har varit tillräcklig får anses utgöra allvarliga brister i handläggningen eftersom Keolis till följd av detta riskerar att lida rättsförlust.

Förvaltningsrätten har avslagit Keolis yrkande om att rätten inom ramen för sitt utredningsansvar ska fordra in handlingar, närmare bestämt regionens inbjudan till kalkylmöte med den vinnande leverantören Nobina och vissa avgränsade delar av Nobinas anbud. De aktuella handlingarna kan innehålla information om att Nobina fått förtydliga sitt anbud i strid med lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF. Utredningen i målet har alltså inte varit tillräcklig och förvaltningsrättens dom har inte tillkommit i laga ordning.

Förvaltningsrätten har underlåtit att bedöma om uppdragsavtalens löptid är tillåten eller inte. Det får anses utgöra en sådan brist i domstolens handläggning som kan antas ha inverkat på målets utgång.

De ovan angivna grunderna utgör dels var för sig, dels tillsammans skäl för att visa målet åter till förvaltningsrätten för vidare prövning. Med hänsyn till instansordningsprincipen kan de åberopade bristerna inte utan väsentlig olägenhet avhjälpas i kammarrätten.

Fråga om överprövning

Förutsättningar för prissättning av anbud och utvärderingsmodellen

Det framgår inte av upphandlingsdokumenten eller av frågor och svar i upphandlingen om prissättningen i anbudsgivarens anbud ska ske utifrån att anbudsgivarens presenterade lösningsförslag beställs av regionen eller inte. Det strider mot transparensprincipen, likabehandlingsprincipen och 4 kap. 1 § LUF. Det är alltså inte utvärderingsmodellen i sig som är otydlig i detta avseende. De olika lösningsförslag som presenteras i anbudet kommer att påverka anbudsgivarens kostnader och påverkar vilket totalt anbudspris som kan offereras. Bristen i upphandlingen innebär att anbuden inte blir jämförbara vilket leder till att det inte blir en likabehandling av anbuden.

Regionen har inom ramen för utvärderingskriteriet Kvalitet tydligt efterfrågat en beskrivning av den påverkan anbudsgivarnas lösningsförslag har på ersättningen innefattande bl.a. prisposter i uppdragsavtalen. Regionen har därmed byggt in ett beroendeförhållande mellan de två utvärderingskriterierna Totalt anbudspris och Kvalitet. Förutsättningarna för prissättningen i anbudsgivarnas anbud, som ska ligga till grund för utvärderingen av Totalt anbudspris, framgår alltså inte av upphandlingsdokumenten.

Keolis har mycket tydligt under kalkylmötet med regionen fört fram att bolaget tolkat upphandlingsdokumenten när det gäller förutsättningar för prissättning av anbuden på ett helt annat sätt än regionen. Trots detta har upphandlingen slutförts utan att bristen i upphandlingsdokumenten avhjälpts.

Fri prövningsrätt att ändra uppdragsavtalen efter tilldelning

Regionen har genom upphandlingsdokumenten och frågor och svar i upphandlingen skapat sig ett totalt handlingsutrymme att ensidigt och skönsmässigt ändra innehållet i uppdragsavtalen efter tilldelningsbeslut utifrån presenterade lösningsförslag från anbudsgivare. Denna fria prövningsrätt står i strid med transparensprincipen, likabehandlingsprincipen och 4 kap. 1 § LUF. Det är en stor skillnad mellan att föra in erbjudna priser från det vinnande anbudet i ett uppdragsavtal och att ta in lösningsförslag som påverkar det som ska tillhandahållas enligt uppdragsavtalen. Regionen kan överväga om ett eller flera lösningsförslag ska beställas, och därmed ändra innehållet i uppdragsavtalen jämfört med avtalsinnehållet som varit konkurrensutsatt, ända fram till att uppdragsavtalen eventuellt ingås efter lagakraftvunnen dom.

Klassificering av uppdragsavtalen samt avtalens löptid

Uppdragsavtalen i upphandlingen utgör ramavtal i LUF:s mening. De har en löptid om tio år vardera. Det finns dock inte särskilda skäl för att de ska ha en löptid som är längre än åtta år enligt 7 kap. 2 § LUF. Regionen har därmed agerat i strid med den bestämmelsen. För det fall kammarrätten skulle finna att 7 kap. 2 § LUF inte är tillämplig finns det inte heller skäl enligt KTF att uppdragsavtalen ska vara tio år. Regionen har därmed agerat i strid med KTF och principerna om proportionalitet och konkurrens i 4 kap. 1 och 2 §§ LUF genom att tillämpa en löptid om tio år för uppdragsavtalen.

LUF-direktivet trädde i kraft efter KTF. Om det hade varit motiverat att göra ett undantag från huvudregeln om åtta års löptid för avtal om allmän trafik och i stället tillämpa KTF hade detta rimligen angivits i LUFdirektivet. Med hänsyn till detta och i enlighet med principen om lex posterior finns det därmed anledning att tillämpa de senare tillkomna bestämmelserna om ramavtals löptid i LUF/LUF-direktivet framför de äldre bestämmelserna i KTF. I det aktuella fallet är det fråga om en normkonflikt mellan en EU-förordning och en tvingande direktivreglering. Underlåtenheten att tillämpa 7 kap. 2 § LUF skulle inte enbart stå i strid med LUF utan även LUF-direktivet. Enligt principen om lex specialis ska bestämmelserna om LUF/LUF-direktivet ges företräde framför KTF. EUdomstolens avgörande C-292/15 (Hörmann Reisen) ger ingen ledning för bedömningen av den aktuella normkonflikten. Även EU-domstolens domar om takvolym visar att de upphandlingsrättsliga reglerna om takvolym rimligen måste ges företräde framför KTF:s bestämmelser om avtals löptid för det fall en takvolym skulle uppnås innan en avtalstid om tio år löpt ut.

Alla avtal som rör kollektiv busstrafik enligt LUF ska inte klassificeras som tjänstekontrakt. Definitionen av avtal om allmän trafik i KTF är mycket vid och kan omfatta ramavtal i LUF:s mening. Oavsett om uppdragsavtalen klassificeras som ramavtal eller tjänstekontrakt måste en bedömning göras om löptiden är tillåten. Om löptiden bedöms enligt KTF måste beaktas att förordningen anger tio år som maxgräns enligt huvudregeln. Avtal som har en löptid om tio år eller kortare är dock inte per automatik tillåtna enligt KTF. Även om uppdragsavtalen skulle klassificeras som tjänstekontrakt måste avgöras vad som är en acceptabel löptid vid en proportionalitetsbedömning i förhållande till det som anskaffas i det enskilda fallet. Uppdragsavtalens löptid om tio år innebär en onödigt lång avstängning från marknaden och minskar konkurrenstryckets positiva effekter.

Dokumentationsplikten

Regionen har agerat i strid med dokumentationsplikten i 12 kap. 14 § LUF genom att inte dokumentera kalkylmötet med Nobina. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.

Skada

Keolis har lidit eller kan komma att lida skada till följd av de brister som har förts fram. Bolaget har varit synnerligen aktivt under anbudstiden och har gjort det som kan krävas för att undvika att skada uppkommer.

Region Stockholm anser att överklagandet ska avslås och för fram i huvudsak detsamma som i förvaltningsrätten samt tillägger bl.a. följande.

Fråga om återförvisning

Det finns inte skäl att visa målet åter till förvaltningsrätten. Parterna har hela tiden varit medvetna om att KTL och KTF är tillämpliga på uppdragsavtalen. Att förordningen är tillämplig på uppdragsavtalen framgår av de administrativa föreskrifterna som Keolis gav in i förvaltningsrätten. Det framgår även av tilldelningsbeslutet att upphandlingen annonserats i

EU:s officiella tidning i enlighet med KTF. Det är alltså inget okänt som förvaltningsrätten på eget initiativ har lagt till grund för sitt avgörande. Oavsett det ankommer det på domstolen att utifrån samtliga uppgifter i målet avgöra vilka lagar och delar av unionsrätten som är tillämpliga med hänsyn till saken i målet. Nobinas anbudshandlingar behövs inte för en effektiv prövning av målet.

Fråga om överprövning

Förutsättningar för prissättning av anbud och utvärderingsmodellen

Av utvärderingsmodellen framgår tydligt att pris och kvalitet är två olika utvärderingskriterier, Totalt anbudspris och Kvalitet. Det finns separata instruktioner för dessa och de utvärderas separat. Förutsättningarna för prissättningen av anbuden är således tydliga i upphandlingen.

När det gäller kvalitet har anbudsgivarna i upphandlingen ombetts inkomma med lösningsförslag för hantering av olika hypotetiska scenarion. Det finns ingen grund för Keolis invändningar att det skulle ha skett en sammanblandning av utvärderingskriterierna Totalt anbudspris och Kvalitet eller att förutsättningarna för prissättningen av anbudet skulle vara något annat än tydliga.

Det faktum att de hypotetiska lösningsförslagen även bör omfatta uppgifter om vilken påverkan som lösningen skulle få på ersättningen och att lösningsförslagen i relevanta delar kan tas in i uppdragsavtalen innebär inte i sig att utvärderingsmodellen blir otydlig, dels eftersom det skulle kunna finnas ett intresse för regionens del att förhandla kring lösningsförslagen, dels eftersom det tydligt angivits att de efterfrågade redogörelserna hänför sig till kvalitetsbedömningen.

Det förhållandet att Keolis under kalkylmötet med regionen fick beskedet att lösningsförslagen inte skulle vägas in i prissättning och i efterföljande telefonsamtal fick beskedet att bolaget inte missuppfattat prissättningen har inte lett till osäkerhet när det gäller förutsättningarna för prissättningen av anbudet, eftersom båda beskeden är korrekta. Både kalkylmötet och telefonsamtalet med bolaget har dessutom ägt rum efter anbudstidens utgång. Det kan således uteslutas att någon av dessa händelser påverkat anbudsgivningen.

Dokumentationsplikten

Det förhållandet att det inte upprättats något protokoll från regionens kalkylmöte med Nobina står inte i strid med dokumentationsplikten av den enkla anledningen att mötet inte har legat till grund för något beslut överhuvudtaget och inte heller lett till några förtydliganden eller kompletteringar.

Fri prövningsrätt att ändra uppdragsavtalen efter tilldelning

De uppdragsavtal som slutligen tecknas måste motsvara upphandlingsdokumenten och det vinnande anbudet. Regionen har antagit ett visst anbud med visst innehåll och får på grund av upphandlingslagstiftningen inte ingå avtal rörande något annat. När regionen t.ex. justerar uppdragsavtalen genom att föra in erbjudna priser är det inte andra priser än de som förekommer i det vinnande anbudet som förs in. Detsamma gäller lösningsförslagen.

Klassificering av uppdragsavtalen samt avtalens löptid

Uppdragsavtalen utgör avtal om allmän trafik enligt KTF och KTL. Innehållet och utformningen av uppdragsavtalen regleras i förordningen medan själva tilldelningen av uppdragsavtalen ska ske enligt reglerna för tilldelning av tjänstekontrakt i LUF. Förordningen reglerar ensam och uttömmande vilket obligatoriskt innehåll avtalen om allmän trafik ska ha och hur sådana avtal ska vara utformade när det gäller t.ex. löptid. Av förordningen framgår att löptiden för ett avtal om allmän trafik ska vara begränsad och inte får överstiga 10 år för busstransporter. Det är endast en sådan avtalstid som är längre än tio år som behöver motiveras.

Keolis påstår felaktigt att uppdragsavtalen, trots att de utgör avtal om allmän trafik, ska definieras som ramavtal enligt LUF och att LUF:s regler om maximal löptid för ramavtal ska tillämpas. En tillämpning av LUF:s regler om ramavtal förutsätter att LUF ges företräde framför KTF, vilket inte vore förenligt med normhierarkin. Det följer också av principen om lex specialis att förordningens bestämmelser om maximal löptid har företräde framför dylika regler i LUF. Keolis påstående om att principen om lex posteriori ger anledning att tillämpa reglerna om ramavtals löptid i LUF/LUF-direktivet framför bestämmelserna i KTF är inte heller korrekt eftersom att det efter LUF-direktivets ikraftträdande publicerades en ändringsförordning som innehöll hänvisningar till KTF utan att reglerna om löptid för allmän trafik ändrades. Vidare framgår av EU-domstolens praxis att bestämmelserna i KTF är tillämpliga på avtal om allmän trafik om inte förordningen uttryckligen anger något annat. Keolis påstående att det av praxis framgår att LUF-direktivets och LUF:s regler om ramavtals löptid måste ges företräde framför EU-rättslig speciallagstiftning som KTF är grundlöst eftersom avgörandena inte rör denna fråga.

Skada

Keolis har inte visat att påstådda brister i upphandlingen har medfört att bolaget har lidit eller riskerat att lida skada. Bolaget kan inte anses ha gjort vad som krävs för att undvika skada.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Fråga om återförvisning

Kammarrätten prövar först om det finns skäl att visa målet åter till förvaltningsrätten för ny prövning på de grunder som Keolis har fört fram.

Keolis menar att förutsättningarna för prissättningen av anbudsgivarnas anbud, som ska ligga till grund för utvärderingen av Totalt anbudspris, inte framgår av upphandlingsdokumenten. Bolaget menar att anbudsgivarna inte kan utläsa av upphandlingsdokumenten om anbudsgivarnas lösningsförslag kommer att beställas eller inte och att detta inte har prövats av förvaltningsrätten. Med hänsyn till att förvaltningsrätten har konstaterat att redogörelserna för vilken påverkan de hypotetiska lösningsförslagen kan få på ersättningen hänför sig till utvärderingskriteriet Kvalitet anser kammarrätten att bolaget inte har fog för sin invändning.

Keolis har också fört fram att förvaltningsrätten inte har fullgjort sitt utrednings- och processledningsansvar genom att inte uppmärksamma parterna på att domstolen avsåg att tillämpa KTL och KTF. Det står dock rätten fritt att tillämpa adekvata rättsregler på de omständigheter som parterna har fört fram.

Vidare har Keolis fört fram att förvaltningsrätten inte har fullgjort sitt utredningsansvar när det gäller att inhämta handlingar från regionen. Kammarrätten anser dock i likhet med förvaltningsrätten att de aktuella handlingarna inte behöver hämtas in för att utsätta upphandlingsförfarandet för en effektiv granskning.

Keolis har slutligen fört fram att förvaltningsrätten har underlåtit att pröva om uppdragsavtalens löptid är tillåten. Förvaltningsrätten har konstaterat att det saknats skäl för att ingripa mot upphandlingen på den grunden att uppdragsavtalens löptid inte skulle vara tillåten enligt KTF. Enligt kammarrättens mening får det anses innebära att förvaltningsrätten har tagit ställning till uppdragsavtalens löptid.

Mot den här bakgrunden anser kammarrätten att de grunder för återförvisning som Keolis har fört fram varken för sig eller tillsammans medför att det finns skäl att visa målet åter till förvaltningsrätten för ny prövning.

Fråga om överprövning

Kammarrätten prövar därefter om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på de grunder som Keolis har fört fram.

Förutsättningar för prissättning av anbuden och utvärderingsmodellen

Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att upphandlingen i den del den gäller förutsättningar för prissättning av anbuden och utvärderingsmodellen är förenlig med upphandlingsregelverket. Det som Keolis har fört fram i den här delen ger inte kammarrätten anledning att göra någon annan bedömning.

Fri prövningsrätt att ändra uppdragsavtalen efter tilldelning

Att den vinnande anbudsgivarens lösningsförslag på hypotetiska scenarier kunde komma att tas in i uppdragsavtalen av regionen var känt för samtliga anbudsgivare redan under anbudsskedet. I likhet med förvaltningsrätten anser kammarrätten att det inte innebär att regionen har haft fri prövningsrätt eller ett otillåtet handlingsutrymme. Det som Keolis har fört fram i den här delen ger inte kammarrätten anledning att göra någon annan bedömning.

Klassificering av uppdragsavtalen samt avtalens löptid

Kammarrätten anser i likhet med förvaltningsrätten att det i målet inte är fråga om ramavtal i LUF:s mening och att kravet på särskilda skäl vid avtalstider över åtta år därför inte är tillämpligt.

Vidare instämmer kammarrätten i förvaltningsrätten bedömning att det i målet är fråga om avtal om allmän trafik och att KTF och KTL har företräde framför LUF även om själva förfarandet vid upphandlingen regleras i den senare lagen. Av KTF framgår att en löptid för avtal om allmän trafik ska vara begränsad och inte får överstiga tio år för busstransporter. Kammarrätten anser att den löptid om tio år som regionen har tillämpat inte är oproportionerlig eller konkurrensbegränsande. Det som Keolis har fört fram i den här delen ger inte anledning till någon annan bedömning.

Dokumentationsplikten

En upphandlande myndighets dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera sådana beslut som kan utsättas för överprövning. Enligt regionen har kalkylmötet med Nobina inte lett till några förtydliganden eller kompletteringar eller att något beslut fattats, vilket kammarrätten inte har någon anledning att ifrågasätta. Kammarrätten anser därför att regionen inte har brutit mot dokumentationsplikten.

Mot den här bakgrunden saknas det skäl för ingripande enligt LUF på de grunder som Keolis har fört fram. Överklagandet ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Pär Hemmingsson Anna Lönnestav Charlotta Lokrantz Sandberg kammarrättsråd kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent

Johan Nykvist föredragande jurist