KamR Stockholm mål 4217-24

KLAGANDE

Stockholm Vatten AB, 556210-6855

MOTPART

Aqua & Care Sverige AB, 559315-3538

Ombud: Chefsjurist

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 12 juni 2024 i mål nr 5826-24, se bilaga A

SAKEN

Upphandling inom försörjningssektorerna

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten bifaller överklagandet, upphäver förvaltningsrättens dom och avslår Aqua & Care Sverige AB:s ansökan om överprövning.

YRKANDEN M.M.

Stockholm Vatten AB (SVOA) genomför upphandling av UV-lampor för vattenrening till Norsborg och Lovö vattenverk, dnr 23SVOA884, enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF. För bakgrunden i målet, se förvaltningsrättens dom (bilaga A).

SVOA yrkar att ansökan om ingripande i upphandlingen ska avslås. SVOA hänvisar till vad som tidigare förts fram och tillägger bl.a. följande.

SVOA delar förvaltningsrättens uppfattning att alla beslut och viljeyttringar från upphandlande myndigheter eller enheter ska kunna bli föremål för överprövning. Förvaltningsrättens tillämpning gör dock att preklusionsreglerna blir verkningslösa. Avgörandet HFD 2013 ref. 36 meddelades innan reglerna om preklusion infördes. En anbudsgivare som ansökt om överprövning före tilldelningsbeslut eller annat beslut i upphandlingen kan, om den inser att den missat att föra fram en omständighet inom preklusionsfristen, återkalla sin ansökan om överprövning och lämna in en ny ansökan efter att tilldelningsbeslut meddelats. I praktiken innebär det att preklusionsreglerna helt sätts ur spel. Inga nya omständigheter har tillkommit i upphandlingen efter att bolaget skickade in sin första ansökan om överprövning. Att ett tilldelningsbeslut har fattats efter att bolaget ansökte om överprövning borde inte utgöra ett skäl för att kunna åberopa nya omständigheter.

Det finns ingen skyldighet att dela upp upphandlingen i flera anbudsområden, utan enbart en skyldighet att överväga det. SVOA övervägde innan annonseringen att dela upp upphandlingen, men bedömde att det inte var lämpligt med hänsyn till upphandlingsföremålet. UV-lamporna används för vattenrening, som är en samhällsviktig verksamhet. Storleken på kontraktet gör inte heller att uppdelning kan anses nödvändigt. Det är därför inte oproportionerligt att ställa krav på samlat anbud i upphandlingen för att trygga försörjningen av dricksvatten i Stockholm. SVOA har även i Frågor och svar tydligt svarat på frågan om möjligheten att dela upp anbudet.

Vad gäller frågan om konkurrens finns det ett flertal leverantörer på marknaden, både nationellt och inom Europa, som kan tillhandahålla de UV-lampor som kravställts i upphandlingen. För att främja konkurrensen har SVOA under anbudstiden efter bolagets påtalanden exempelvis justerat punkterna 2.10 och 7.2 i anbudsinbjudan. Det fanns efter justeringen inte något skäl att förlänga avtalstiden, eftersom det fanns gott om tid att ta del av det uppdaterade upphandlingsunderlaget.

Det föreligger särskilda skäl för att ramavtalstiden ska vara längre än åtta år. Avtalstiden om tolv år motiveras av att aggregaten som används för vattenrening är beroende av UV-lampor med högsta möjliga funktionalitet. SVOA måste trygga leveranserna för den samhällskritiska verksamhet som vattenrening innebär. Eftersom påtalandet inte gjordes förrän efter anbudstidens utgång har bolaget inte gjort vad det kan för att begränsa sin skada, i enlighet med HFD 2022 ref. 4.

Aqua & Care Sverige AB anser att överklagandet ska avslås. Bolaget hänvisar till vad som tidigare förts fram och tillägger bl.a. följande.

Något rättskraftigt avgörande som kan läggas till grund för res judicata har aldrig uppkommit. Möjligheten att väcka ny talan har uppkommit efter att SVOA beslutade om tilldelning i mars 2024. Eftersom det är den upphandlande enheten eller myndigheten som fullt ut förfogar över sin handläggning och tiden för tilldelningsbeslut kan det inte föreligga någon särskild risk för att preklusionsbestämmelserna skulle komma att urholkas.

I upphandlingen ställs krav på ett samlat anbud. Bolaget kan tillhandahålla likvärdiga produkter avseende tre av lampmodellerna, men för en av dem finns inte några likvärdiga, kompatibla produkter på marknaden. Eftersom tillverkaren inte tillhandahåller lamporna till försäljning genom externa underleverantörer uppkommer en ensamsituation för det företaget som omfattar hela upphandlingen. Någon konkurrerande anbudsgivning är därför inte möjlig. Även om bestämmelserna om att dela upp en upphandling inte är tvingande i sig, ska de bedömas utifrån principerna om likabehandling, proportionalitet och förbudet mot att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. Eftersom det finns en fungerande konkurrens för samtliga efterfrågade produkter utom en, bör upphandlingen delas upp så att det blir möjligt att lämna anbud på övriga lampor.

Trots att SVOA påstår att vissa ändringar i upphandlingsdokumentet har genomförts, kvarstår fortsatt skarpa formuleringar i bl.a. punkterna 2.7, 7.1 och 7.6 som gör att endast lampor av ett visst varumärke kan komma i fråga för anbudsgivning. Företaget som gör lamporna tillåter inte någon annan återförsäljning av sina lampor än genom sina egna försäljningsbolag och utfärdar inte några intyg om godkännande av andra fabrikat. Någon konkurrerande anbudsgivning har därför aldrig varit möjlig, vilket också visat sig i att det enda anbudet getts av det företagets svenska dotterbolag. Bolaget kan inte vitsorda att upphandlingsdokumentet har ändrats på så sätt som SVOA påstår. Det ligger en motsättning i att SVOA skulle ha ändrat upphandlingsdokumentet för att strax därefter meddela bolaget att man vidhåller ställda krav.

Upphandlingen avser ett ramavtal för längre tid än åtta år, utan att det föreligger några särskilda skäl. De omständigheter som SVOA nu har fört fram som särskilda skäl har förts fram först i kammarrätten och är därför prekluderade. Möjligheten till undantag ska tillämpas restriktivt och det är den upphandlande enheten som ska visa att det finns särskilda skäl. Några sådana skäl har inte åberopats eller visats i målet. Upphandlingsdokumenten har också ändrats utan att ändringen följts av en förlängd anbudstid.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Processuella frågor

Talerätt

Vad gäller frågan om bolagets talerätt gör kammarrätten samma bedömning som förvaltningsrätten har gjort.

Res judicata

SVOA har fört fram att bolaget tidigare ansökt om överprövning av upphandlingen. I det nu aktuella målet har bolaget fört fram dels samma synpunkter som i det tidigare målet, dels nya påståenden. Bolaget har dock haft möjlighet att påtala samtliga omständigheter i sin första ansökan om överprövning.

Kammarrätten konstaterar att en förvaltningsdomstols avgörande i mål om överprövning av offentlig upphandling inte vinner negativ rättskraft och att en upphandling därför kan bli föremål för upprepade överprövningar (HFD 2013 ref. 36). Det finns inte heller något tidigare lagakraftvunnet avgörande från domstol som i sak rör bolagets begäran om överprövning av den aktuella upphandlingen. Det har därför inte på grund av res judicata funnits hinder mot att pröva bolagets nya ansökan.

Preklusion

Därefter är det fråga om bestämmelserna om preklusion medför något hinder för domstolen att beakta de omständigheter som parterna har fört fram.

Enligt 20 kap. 5 b § LUF får en omständighet som den sökande leverantören åberopar till grund för sin talan senare än tre veckor från den dag då ansökan om överprövning kom in till förvaltningsrätten beaktas av rätten endast om leverantören gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten tidigare eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det.

Av 20 kap. 5 c § LUF följer att preklusionsreglerna gäller för alla parter i kammarrätt, i förhållande till de omständigheter som parten hade kunnat åberopa i förvaltningsrätten.

I förarbetena uttalas bl.a. att med omständigheter avses endast s.k. rättsfakta. Varken s.k. bevisfakta eller bevis omfattas således. Det finns inte heller något som hindrar rätten från att beakta ny rättslig argumentation. Även om parterna har ålagts ett stort ansvar för utredningen i målet och officialprincipen ska tillämpas med försiktighet, finns det fortfarande ett intresse av att avgörandena i upphandlingsmålen blir materiellt riktiga i förhållande till vad parterna har åberopat. (Prop. 2021/22:120 s. 51 och s. 85.)

Kammarrätten anser att det av 20 kap. 5 b § LUF enbart framgår att sökanden i förvaltningsrätten som regel har en åberopandeskyldighet inom tre veckor från att ansökan om överprövning getts in. Det framgår varken av ordalydelsen eller förarbetena annat än att bestämmelsen gäller inom ett visst mål. Mot denna bakgrund har det inte funnits hinder för förvaltningsrätten att beakta de omständigheter som bolaget har åberopat vid den nu aktuella ansökan om överprövning.

SVOA har i sitt överklagande i kammarrätten för första gången bemött flera av bolagets grunder i sak. Kammarrätten bedömer att det som SVOA har fört fram i kammarrätten inte är sådana nya omständigheter som ska prekluderas enligt 5 kap. 5 c § LUF eftersom det inte rör sig om nya rättsfakta utan motargument eller rättslig argumentation i frågor som redan varit under prövning i förvaltningsrätten.

Upphandlingen

Samlat anbud

Enligt bolaget strider SVOA:s krav på ett samlat anbud mot grundläggande principer inom LUF genom att konkurrensen begränsas på ett otillbörligt sätt. Bolaget har fört fram att endast ett företag och dess svenska dotterbolag kan tillhandahålla en av de efterfrågade lamptyperna, vilket innebär att endast en leverantör kan delta i upphandlingen.

SVOA har invänt att en upphandlande enhet inte har någon skyldighet att dela upp en upphandling i flera anbudsområden utan enbart en skyldighet att överväga det. Som skäl för att begära ett samlat anbud har SVOA i anbudsinbjudan hänvisat till synergieffekter vid beställning och leverans samt tillgodoseende av kvaliteten. SVOA har utvecklat skälen i upphandlingens funktion Frågor och svar på det sätt som förvaltningsrätten har redovisat i sin dom. SVOA har också fört fram att vattenrening är en samhällsviktig verksamhet och att storleken på kontraktet inte gör en uppdelning nödvändig. SVOA har vidare invänt att det finns ett flertal leverantörer på marknaden, både nationellt och inom Europa, som kan tillhandahålla de UV-lampor som efterfrågas i upphandlingen.

Kammarrätten konstaterar att SVOA i upphandlingsdokumenten har angett skäl för att inte tilldela kontrakt i separata delar på det sätt som föreskrivs i 4 kap. 12 § LUF. Kammarrätten bedömer, bl.a. mot bakgrund av det som uttrycks i de förarbeten som förvaltningsrätten har redovisat, att den upphandlande enheten har en stor frihet att bestämma om ett kontrakt ska delas upp. De grundläggande principerna för offentlig upphandling får emellertid inte överträdas.

Kammarrätten kan konstatera att endast en leverantör har lämnat anbud i upphandlingen. Parterna har lämnat olika uppgifter om det finns fler leverantörer som haft möjlighet att göra det. SVOA har angett skäl som talar för att ett samlat anbud är till fördel för SVOA:s verksamhet. Bolaget har enligt kammarrätten inte visat att upphandlingen begränsar konkurrensen på ett otillbörligt sätt. Kammarrätten anser därför, i motsats till förvaltningsrätten, att det saknas skäl att ingripa i upphandlingen på denna grund.

Angivande av tekniska krav m.m. i upphandlingsdokumenten

Bolaget har fört fram att de tekniska kraven har utformats på ett sätt som gör att endast lampor av ett visst varumärke kan komma i fråga och som därför inte medger någon konkurrerande anbudsgivning.

Av 9 kap. 6 § LUF framgår att om det leder till att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas, får de tekniska specifikationerna inte innehålla hänvisningar till bl.a. ett fabrikat eller ett varumärke. Sådana hänvisningar får dock förekomma om det motiveras av det som anskaffas eller det annars inte är möjligt att beskriva det som ska anskaffas tillräckligt tydligt. En

När det gäller bolagets invändningar mot punkterna 2.10 och 7.2 i de ursprungliga upphandlingsdokumenten instämmer kammarrätten i den bedömning som förvaltningsrätten har gjort.

Avseende bolagets invändningar mot upphandlingsdokumentens övriga delar görs följande bedömning. På flera ställen i upphandlingsdokumenten, bl.a. i punkten 7.1 och dess produktspecifikationer, hänvisas till särskilda fabrikat och varumärken. Upphandlingen rör UV-lampor till specifika aggregat av ett visst märke och annat har inte kommit fram än att det har varit motiverat att närmare ange varumärke och fabrikat för att beskriva det som ska upphandlas. Hänvisningarna till vissa fabrikat och varumärken har dock och alltså utgör en brist i utformningen av upphandlingsdokumenten. Till skillnad från förvaltningsrätten anser kammarrätten att bolaget genom funktionen Frågor och svar i och för sig har fört fram tillräckliga synpunkter under anbudstiden vad gäller hänvisning till visst fabrikat. Det framgår dock av andra delar av upphandlingsdokumenten att likvärdiga produkter godtas, med vissa typer av intyg. Det har därför varit tillräckligt tydligt att det varit möjligt att lämna anbud för likvärdiga produkter. Bolaget har inte visat att det lidit eller kan komma att lida skada till följd av i upphandlingsdokumenten. Det finns därför inte skäl att ingripa i upphandlingen med anledning av denna brist.

Ramavtalstid

Enligt bolaget finns det inte särskilda skäl för en längre avtalstid än åtta år.

Enligt 7 kap. 2 § LUF får ett ramavtal löpa under längre tid än åtta år endast om det finns särskilda skäl.

Det aktuella ramavtalet har en löptid på maximalt tolv år. Bolaget har vad gäller skada i denna del fört fram att kontraktstiden medför en längre tids utestängning från möjligheten att lämna anbud än vad som följer av lag. Den skada som bolaget åberopar ska dock vara hänförlig till möjligheten att konkurrera i den upphandling som begärs överprövad. Intresset av att delta i en kommande upphandling kan alltså inte beaktas vid en överprövning av en upphandling (HFD 2022 ref. 4). Kammarrätten anser därför att bolaget inte har visat att det lidit eller kan komma att lida skada till följd av ramavtalets löptid.

Inte förlängt anbudstiden

Det har i denna del inte kommit fram skäl för att göra en annan bedömning än den som förvaltningsrätten har gjort.

Sammanfattande slutsats

Kammarrätten bedömer att det inte finns skäl för att ingripa i upphandlingen. Förvaltningsrättens dom ska därför upphävas och bolagets ansökan avslås.

Kammarrätten har denna dag även avgjort mål nr 4218-24 gällande samma upphandling.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (KR-09)

Eva Lindeblad Charlotte Mattsson Ulrika Melander lagman kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent

Anna Löfquist fiskal föredragande