KamR Stockholm mål 4229-23
KLAGANDE
Skatteverket
MOTPARTER
1. Advania Sverige AB, 556214-9996 2. Atea Sverige AB, 556448-0282 Ombud: Advokaterna och
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 22 juni 2023 i mål nr 7452-23, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning.
YRKANDEN M.M.
Skatteverket yrkar att förvaltningsrättens dom upphävs och hänvisar till det som verket har fört fram i förvaltningsrätten samt lägger till i huvudsak följande.
Advania Sverige AB:s anbud innehåller inga brister som gör att det inte uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Kravet på specialistkompetens ska styrkas med CV som ska innehålla en beskrivning av utförda arbeten hos kunder, privata eller offentliga. Det finns en namngiven flik för var och en av de sex licensgivare som anges i kravspecifikationen. Licensgivaren framgår mycket tydligt av flikens namn i CV-bilagan. Skatteverket kan inte förkasta Advanias anbud på den grunden att licensgivaren inte har angetts i brödtexten i kolumnen ”Uppdrag”, eftersom det inte var ett obligatoriskt krav. Det var uppenbart fråga om ett skrivfel i detta fall på grund av de motsägelsefulla uppgifterna som förekom i CV-bilagan. Anbudet är oförändrat efter rättelsen eftersom den person som angavs i CV-bilagan uppfyller kraven på specialistkompetens för licensgivaren VMware. Personen har inte heller bytts ut. Rättelsen kan därför inte anses medföra att anbudet har ändrats i sak på ett sådant sätt att ett nytt anbud har lämnats. Rättelsen strider därmed inte mot principerna om likabehandling och öppenhet.
Atea Sverige AB anser i första hand att överklagandet ska avslås och i andra hand att målet ska visas åter till förvaltningsrätten för prövning av frågan om Advanias anbud uppfyller det obligatoriska kravet att tillhandahålla fyra personer med specialistkompetens. Atea hänvisar till det som bolaget har fört fram i förvaltningsrätten samt lägger till i huvudsak följande.
Beskrivningarna i CV-bilagan visar inte att den offererade personen har erfarenhet av arbete med licensgivaren VMware. Advania har därför genom bifogad CV inte styrkt efterfrågad kompetens avseende licensgivaren VMware. Den omständigheten att fliken avsåg licensgivaren VMware medför inte att beskrivna uppdrag avsåg VMware. Det framgick klart och tydligt att uppdragen avsåg licensgivaren Oracle. Det var ett obligatoriskt krav att styrka erfarenheten genom att lämna in CV med visst innehåll. När obligatoriska uppgifter saknas i det ursprungliga anbudet måste det betraktas som ett nytt anbud att tillföra de saknade uppgifterna. Advania har fått en otillbörlig fördel genom att tillåtas att komplettera anbudet med nya uppgifter om erfarenhet för att uppfylla kravet på specialistkompetens avseende licensgivaren VMware. Skatteverket har därigenom brutit mot likabehandlingsprincipen. Det framgår varken av Advanias svar eller av Advanias ursprungliga anbud att det rör sig om samma uppdrag.
Advania anser att överklagandet ska bifallas och hänvisar till det som Skatteverket har fört fram.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Frågan i målet är om Advanias anbud uppfyller kravet på specialistkompetens i punkten 6.3.5 i upphandlingsdokumenten och om Skatteverket har agerat i strid med 4 kap. 9 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, genom att begära att Advania rättar en uppgift i CV-bilagan till anbudet.
Enligt 4 kap. 9 § LOU får en upphandlande myndighet tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som leverantören har gett in. En sådan åtgärd ska vara förenlig med principerna om likabehandling och öppenhet.
Av förarbetena (prop. 2015/16:195 s. 977) framgår bl.a. följande. Ändring av uppgifter i ett anbud eller i en anbudsansökan innebär en hög risk för brott mot likabehandlingsprincipen. Rättelse innebär i formell mening att redan lämnade uppgifter ändras. I reell mening är emellertid ett anbud oförändrat efter en rättelse. EU-domstolen har konstaterat att respekten för principen om likabehandling av anbudsgivarna kräver att samtliga anbud är förenliga med bestämmelserna i kontraktshandlingarna för att garantera en objektiv jämförelse mellan de anbud som lämnats av de olika anbudsgivarna (punkt 37 i mål C-243/89 Kommissionen mot Danmark).
EU-domstolen har i avgörandet C-599/10 SAG ELV Slovensko uttalat att principen om likabehandling inte utgör hinder för att uppgifterna i anbudet kan rättas eller kompletteras på en specifik punkt, bland annat på grund av att det är uppenbart att uppgifterna kräver en enkel förklaring eller för att undanröja uppenbara sakfel, under förutsättning att ändringen inte leder till ett nytt anbud. Vidare uttalar EU-domstolen att när den upphandlande myndigheten utövar sitt utrymme för skönsmässig bedömning, ankommer det på myndigheten att behandla anbudssökandena på ett likartat och lojalt sätt, så att det inte kan framstå som om begäran om förtydligande, efter förfarandet för urval av anbuden och med hänsyn till dess utgång, på ett otillbörligt sätt gynnade eller missgynnade den eller de anbudssökande som var föremål för begäran.
I upphandlingsdokumenten under punkten 6.3 Krav på leverantören anges i punkten 6.3.5 Specialistkompetens bl.a. följande. Leverantören ska tillhandahålla fyra personer med specialistkompetens, som tillsammans ska ha arbetat med licensiering för minst fyra av sex licensgivare (Adobe, IBM, Microsoft, Oracle, Red Hat, VMware) inom offentlig förvaltning i minst fem av de senaste sju åren. […] Leverantören ska styrka efterfrågade kompetenser med CV. Ett CV per kompetens ska bifogas anbudet. CV:t ska innehålla beskrivning av utförda arbeten hos kunder (privata och offentliga) med liknande storlek som uppdragsgivaren. Uppdragsgivaren godkänner att samma person kan ha flera av nedanstående specialistkompetenser.
Av handlingarna i målet framgår att Advania med anbudet har skickat in fyra CV-bilagor för att styrka kravet på specialistkompetens. Ett CV per specialistkompetens för licensgivarna Adobe, Microsoft, Oracle och VMware. I CV-bilagan för licensgivaren VMware anges efterfrågad information om utförda uppdrag, d.v.s. beskrivningar av utförda arbeten hos kunder med liknande storlek som uppdragsgivaren.
Enligt kammarrättens mening är det uppenbart att uppgifterna i CV-bilagan är motstridiga eftersom CV-bilagan avser licensgivaren VMware medan det under kolumnen uppdrag anges ”Rådgivning gällande licenshantering och licensavtal för Oracle”. Det var därför oklart om kravet på specialistkompetens var uppfyllt. Vid dessa förhållanden har Skatteverket haft anledning att begära att Advania rättar uppgifterna i CV-bilagan. Genom rättelsen har det klarlagts att uppdragen som angetts i CV-bilaga för licensgivaren VMware inte avsåg Oracle utan VMware. Enligt kammarrättens mening innebar rättelsen att uppgifterna i anbudet formellt ändrades genom att ett sakfel undanröjdes, men anbudet har inte ändrats i reell mening. Det rör sig fortfarande om samma person och samma uppdrag som utförts. Eftersom kravet på att ge in CV för fyra av sex specialistkompetenser var uppfyllt har Skatteverket gjort rätt som beaktade Advanias anbudet vid utvärderingen.
Skatteverkets agerande, att begära att Advania rättar uppgiften, strider inte mot principen om likabehandling. Advania ska därför inte uteslutas på denna grund.
Atea har i förvaltningsrätten även fört fram att Advanias anbud inte uppfyller kravet i punkten 6.3.5 i upphandlingsdokumenten att anbudsgivaren ska tillhandahålla ”fyra personer med specialistkompetens”. Denna fråga har inte prövats av förvaltningsrätten. Prövningen av denna grund bör av instansordningsskäl inte göras av kammarrätten som första instans. Förvaltningsrättens dom ska därför upphävas och målet visas åter till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Björn Berselius Haike Degenkolbe Andreas Thörnroos kammarrättsråd kammarrättsråd tf. assessor ordförande referent
Disa Rodhe föredragande jurist