KamR Stockholm mål 4682-24

KLAGANDE

Stockholm Media Corporation AB, 559023-2301 Ombud:

MOTPART

Folkhälsomyndigheten

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 12 juli 2024 i mål nr 5125-24, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avslår överklagandet.

Kammarrättens interimistiska beslut den 19 juli 2024 upphör därmed att gälla.

YRKANDEN M.M.

Stockholm Media Corporation AB yrkar att kammarrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om och för fram bl.a. följande. Enligt praxis från Kammarrätten i Stockholm (mål nr 6528-10) ger 15 kap. 11 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, inget utrymme för den upphandlande myndigheten att kräva att referensuppdrag ska ha pågått en viss tid. Att avgörandet är från år 2011 innebär inte att det saknar relevans. Förvaltningsrätten anser att tidskravet är lämpligt och effektivt i förhållande till sitt syfte eftersom det finns ytterligare ett krav på omsättning som kompenserar för tidskravets brister. Bedömningen av om ett krav är proportionerligt ska dock rimligen göras enbart utifrån det krav som ifrågasätts. Om kravet inte är lämpligt och effektivt så strider det mot proportionalitetsprincipen. Det är den upphandlande myndigheten som ska visa att ett mindre ingripande alternativ saknas.

Folkhälsomyndigheten anser att överklagandet ska avslås och hänvisar till det som har förts fram i förvaltningsrätten.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten instämmer inledningsvis i förvaltningsrättens bedömning att den utredning som en upphandlande myndighet enligt 15 kap. 11 § LOU får begära av en leverantör avser leverantörens tekniska och yrkesmässiga kapacitet.

Folkhälsomyndigheten har i upphandlingen ställt krav på att leverantören, för att visa att den har den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som krävs, ska redovisa två referensuppdrag som bl.a. ska ha omfattat en avtalsperiod om minst 24 sammanhängande månader (tidskravet). Bolaget har gjort gällande att tidskravet strider dels mot 15 kap. 11 § LOU, dels mot proportionalitetsprincipen.

I 14 kap. 1 § LOU finns en uttömmande lista på vilka kategorier av krav som en upphandlande myndighet får ställa för att en leverantör ska vara kvalificerad i upphandlingen. En av kategorierna är teknisk och yrkesmässig kapacitet (p. 3). I 14 kap. 5 § ges exempel på vilka krav i fråga om teknisk och yrkesmässig kapacitet som får ställas.

Vilken utredning som en upphandlande myndighet får begära av en leverantör för att visa att kraven i 14 kap. LOU är uppfyllda framgår av 15 kap. 11 §. Enligt punkt 2 i denna bestämmelse får myndigheten endast begära utredning om utförda leveranser eller tjänster under de senaste tre åren. Någon begränsning när det gäller referensuppdragets längd inom denna treårsperiod finns däremot inte.

Kammarrätten anser därför i likhet med förvaltningsrätten att bestämmelsen i 15 kap. 11 § 2 LOU inte innebär något hinder för den upphandlande myndigheten att kräva att åberopade referensuppdrag ska ha pågått under en viss tid.

En förutsättning för att kravet ska kunna godtas är dock att det inte strider mot någon av de allmänna upphandlingsrättsliga principerna, bl.a. proportionalitetsprincipen. Folkhälsomyndigheten har i förvaltningsrätten redogjort för syftet med kravet på referensuppdragens avtalslängd. Även med beaktande av det som bolaget har fört fram gör kammarrätten ingen annan bedömning än förvaltningsrätten i fråga om att tidskravet är proportionerligt.

Sammanfattningsvis bedömer kammarrätten att Folkhälsomyndigheten genom att ställa upp tidskravet inte har agerat i strid med bestämmelserna i LOU eller mot proportionalitetsprincipen. Det saknas därmed skäl att ingripa mot upphandlingen. Överklagandet ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (KR-09).

Cecilia Bohlin Susanne Ericson Fredrik Hammarström kammarrättsråd kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent

Sanna Lindmark Starkenberg fiskal föredragande