KamR Stockholm mål 491-17

KLAGANDE

Siemens Healthcare AB, 556157-2636

Ombud: Maria Krantz [ i

| Box 5216 i KSnar

102 45 Stockholm

MOTPARTER

1. Södersjukhuset AB, 556595-7403 Sjukhusbacken 14

118 83 Stockholm

2. Toshiba Medical Systems Sweden filial, 516407-4667 Sisjö Kullegata 8 421 32 Västra Frölunda

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 16januari 2017 i mål nr 13128-16, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling -

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten bifaller överklagandet, upphäver förvåltningsrättens dom och avslår ansökan om överprövning.

Kammarrättens interimistiska beslut den 26 januari 2017 upphör härmed att gälla.

YRKANDEN

M.M:

Siemens Healthcare AB yrkar i första hand att förvaltningsrättens dom ska

. upphävas och i andra hand att målet ska återförvisas till förvaltningsrätten för ny prövning. Siemens anför bl.a. följande. Södersjukhuset har i förfrågningsunderlaget ställt krav på 128 unika kanaler. Något annat framgår varken av förfrågningsunderlaget eller av kompletterande frågor och svar. I förfrågningsunderlaget nämns över huvud taget inte ordet

— detektorrader. Förvaltningsrätten har vägt in faktorer som inte fanns med i upphandlingen. Förvaltningsrätten drar vidare slutsatsen att myndighetens svar på fråga 5, som Siemens ställt i rätt tid och i enlighet med förfrågningsunderlagets krav på tidsfrister, inte ska beaktas. Det kan at konstateras att svaret på frågan inte är att betrakta som en komplettering eftersom svaret endast förtydligar tidigare ställda krav. Svaret tydliggjorde endast att den upphandlande myndigheten efterfrågade 128 kanaler och inte

128 detektorrader.

Södersjukhuset AB vidhåller att upphandlingen har gjorts på ett korrekt sätt och åberopar vad som tidigare har anförts.

Toshiba Medical Systems Sweden filial bestrider bifall till överklagandet och anför bl.a. följande. Förvaltningsrätten har gjort en korrekt bedömning av Siemens anbud och funnit att det inte uppfyller det obligatoriska kravet på minst 128 detektorrader. Det som efterfrågas i upphandlingen är en datortomograf som med 128 eller fler detektorrader/kanaler kan generera -

128 snitt per detektoravläsning, Detta krav uppfyller inte Siemens. Om förvaltningsrätten hade beaktat Södersjukhusets svar på fråga 5 skulle det stått än mer klart att Siemens inte uppfyller det krav som har ställts. I svaret anger Södersjukhuset att det med unika kanaler avses 128 kanaler per detektoravläsning. Siemens datortomograf har endast 64 kanaler per detektoravläsning och måste således göra två på varandra följande avläsningar för att generera 128 snitt. Det är utrett att Siemens datortomograf endast har 64 unika kanaler. Ska-kravet är därmed inte uppfyllt.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Toshiba har ansökt om överprövning av Södersjukhusets upphandling av

| datortomograf. Som skäl för ingripande i upphandlingen anförde Toshiba i förvaltningsrätten att Södersjukhuset har väsentligen förändrat förfrågningsunderlaget alternativt att förfrågningsunderlaget varit bristfälligt formulerat från början. Toshiba anförde även att Siemens anbud inte uppfyller ska-kravet att utrustningen ska ha minst 128 unika kanaler och därför borde ha förkastats. Förvaltningsrätten bedömde att Siemens anbud inte uppfyller ska-kravet och beslutade att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska göras varvid Siemens anbud inte ska beaktas.

Kammarrätten prövar inledningsvis om det funnits skäl till ingripande i upphandlingen på grund av att Siemens anbud inte uppfyller nämnda skakrav.

Av kravspecifikationen p. 3.7 framgår att utrustningen ska ha minst 128 st.

unika kanaler. Vad som menas med unika kanaler har varit föremål för två frågor från leverantörernas sida. På fråga 3 svarade Södersjukhuset att de

"med unika kanaler menar 1 st. kanal per detektor, Förvaltningsrätten drog av detta slutsatsen att Södersjukhuset utöver kravet på 128 unika kanaler även har ställt ett krav på 128 detektorrader. Eftersom Siemens produkt endast har 64 detektorrader bedömde förvaltningsrätten att Siemens anbud inte uppfyller kravet och därför borde ha uteslutits. Förvaltningsrätten tog i sin bedömning inte hänsyn till det svar som Södersjukhuset lämnade på fråga 5 där Södersjukhuset uppgav att svaret på fråga 3 inte ska tolkas som att de efterfrågar I st. kanal per detektorrad och inte heller att de efterfrågar

128 unika detektorelement, Förvaltningsrätten ansåg att detta svar inte var en del av förfrågningsunderlaget eftersom det inte lämnats inom de tidsfrister som angavs i anbudsinbjudan.

Kammarrätten ai anser att något krav på minst 128 detektorrader inte går att utläsa varken av förfrågningsunderlaget eller av svaret på fråga 3. Det var därför felaktigt av förvaltningsrätten att besluta om rättelse på den grunden att Siemens produkt endast har 64 detektorrader. Det enda krav som får anses ha ställts är att utrustningen ska ha minst 128 unika kanaler. Utöver Toshibas påstående om att kanaler används för att beskriva detektorrader, har det enligt kammarrätten inte framkommit att detektorrader och unika kanaler är likvärdiga begrepp. Enligt kammarrättens bedömning har Toshiba inte visat att Siemens anbud inte uppfyller ska-kravet på minst 128 unika kanaler. Södersjukhuset har således inte handlat i strid med LOU genom att utvärdera Siemens anbud.

Mot den bakgrunden kan Södersjukhusets svar på fråga 5 inte anses utgöra någon förändring av kravet i kravspecifikationen eller av förutsättningarna för upphandlingen, utan är endast ett förtydligande. Även Toshiba har i .

kammarrätten anfört att svaret inte förändrar det ska-krav som har ställts. Kammarrätten anser därmed att svaret inte innebar någon väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget. Den omständigheten att

Södersjukhuset lämnade förtydligandet en dag för sent utan att förlänga anbudstiden medför inte att upphandlingen bör göras om. Kammarrätten anser inte heller att det i målet har framkommit att förfrågningsunderlaget varit så bristfälligt utformat att det finns skäl att besluta om åtgärder enlig LOU.

Sammanfattningsvis anser kammarrätten att Södersjukhuset inte har agerat i strid med LOU och att det därmed saknas skäl att ingripa i upphandlingen. Förvaltningsrättens dom ska därför upphävas och ansökan avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Catharina Lindqvist Maria Ringvall kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent br laEmma Edsjö föredragande

Bilaga

SÖKANDE

Toshiba Medical Systems Sweden filial, 516407- 4667

Ombud: Tim Weemhoff

Sisjö Kullegata 8

421 32 Västra Frölunda

MOTPARTER

:

1. SÖS Södersjukhuset AB, 556595-7403

Sjukhusbacken 14 118 83 Stockholm

2. Siemens Healthcare AB, 556157-2636

194 87 Upplands Väsby

SAKEN

Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten beslutar att rättelse ska vidtas på så sätt att upphandlingen inte får avslutas förrän en ny utvärdering har genomförts varvid Siemens Healthcare ABs anbud inte beaktas.

Dok Id 781409

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM = 13128-16

ISTOCKHOLM = |

SÖS Södersjukhuset AB (SÖS) genomför en upphandling avseende köp av datortomograf inklusive tillbehör, diarienummer SÖSINV2016-2, till

Södertälje Sjukhus AB och Södersjukhuset AB. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling

LOU. Av tilldelningsbeslut daterat den 13 juni 2016 framgår att Siemens

Healthcare AB (Siemens) har tilldelats avtalet. - |

Toshiba Medical Systems Sweden filial (Toshiba) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska rättas på så vis att en ny prövning av inkomna anbud ska

» äga rum varvid anbudet från Siemens inte ska beaktas. Toshiba yrkar i andra hand att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Toshiba bl.a. följande.

Enligt kravet i punkten 3.7 i förfrågningsunderlaget anges att utrustningen ska ha minst 128 unika kanaler. Under perioden 9 till 16 mars inkom två frågor, fråga 3 och 5, med efterföljande svar från SÖS angående det kravet.

Den av Siemens offererade produkten Edge uppfyller inte det obligatoriska kravet i punkten. Enligt svaret på fråga 3 får kravet i 3.7 förstås som att offererade produkter ska ha minst 128 kanaler, vilka ska motsvaras av ”en styck kanal per detektorrad”. Siemens produkt har endast 64 unika kanaler som avläses två gånger och som efter avläsning genererar 128 ”slices”.

Genom SÖS utformning av kravet i 3.7 har leverantörerna styrts till att offerera maskiner från ett visst segment och som klarar avancerade undersökningar. Gemensamt för de stora leverantörerna är att datortomografer med fler detektorrader är mer avancerade och även dyrare.

Det finns en tydlig segmentering där gränsen går vid just 128 detektorrader. En datortomograf med 128 detektorrader benämns som en datortomograf

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM oo 13128-16

I STOCKHOLM oo med 128 kanaler. Snitt (på engelska ”slices”) används för att beskriva genererade snitt. Begreppet unika kanaler ska inte blandas samman med en annan typ av kanaler, så kallade ”DAS-kanaler” som används för att använda en signal från samma detektorelement en eller flera gånger.

Enligt svaret på fråga 5 ska svaret på fråga 3 inte tolkas som att SÖS efterfrågar en kanal per detektorrad. Inte heller att SÖS efterfrågar 128 unika detektorelement.. Med unika kanaler menas en stycket kanal per detektoravläsning.

Genom SÖS förtydliganden har det gjorts en väsentlig förändring av kravet i

3.7. För att Siemens ska anses uppfylla det kravet förutsätts att kravet har '

förändrats i enlighet med det svar som SÖS lämnat på fråga 5. Fråga 5 har emellertid inkommit efter det att tiden för att ställa frågor löpt ut och .

besvarats efter att tiden för att lämna förtydliganden löpt ut. Möjligheten för anbudsgivare att beakta svaret i sina anbud har varit närmast obefintlig.

Tolkningsutrymmet för hur ”unika kanaler” ska uppnås har avsevärt utökats, eller i praktiken bortfallit, genom svaret på fråga 5. Svaret på fråga 5 innebär därför antingen en väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget eller så får förfrågningsunderlaget anses vara så bristfälligt formulerat att principerna om öppenhet och likabehandling har trätts förnär.

Slutsatsen att Siemens produkt inte uppfyller kravet i 3.7 har initialt även delats av SÖS som, mot denna bakgrund, i tilldelningsbeslut den 7 april

2016 bedömde att endast Toshiba uppfyllde alla obligatoriska krav i'

upphandlingen. SÖS beslutade att tilldela Toshiba kontraktet men återkallade senare tilldelningsbeslutet och meddelade att Siemens hade visat att de uppfyllde kravet i 3.7. Det får antas att SÖS lät sig påverkas av Siemens.

Det kan konstateras att Toshiba skulle ha tilldelats kontraktet om inte

Siemens anbud felaktigt hade utvärderats. Toshiba har därigenom lidit skada eller riskerat att lida skada.

SÖS bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Upphandlingen har gjorts på ett korrekt sätt. Svaren på de frågor som inkommit har besvarats inom förfrågningsunderlagets angivna tidsramar och skickats till de leverantörer som kommit in med anbud. Svaret på fråga 5 skickades den 16 mars kl. 15:45. Samtliga anbudsgivare har haft tillräcklig tid och förutsättningar att sätta sig in i och skapa sig en bild av vad SÖS efterfrågat.

I och med det har anbudsgivarna haft fullgoda möjligheter att lämna konkurrenskraftiga anbud. Perioderna för frågor och svar har varit förenlig med förfarandet som anges i anbudsinbjudan. Svaret har inte varit att anse som en väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget. Enligt kravspecifikationen framkommer att utrustningen ska ha minst 128 unika kanaler. Genom ”Fråpor och svar” har SÖS försökt förklara vad som efterfrågas. Genom det ursprungliga valet av ord har SÖS endast haft ett krav på antalet unika kanaler. Den ursprungliga formuleringen innefattar inte en specifikation över vilken typ av teknik som efterfrågas. Det framkommer inte att efterfrågad utrustning ska ha 128 detektorrader.

Siemens offererade utrustning uppfyller kravspecifikationens obligatoriska krav, Det framgår av Siemens produktbeskrivning att produkten har ”128 detector electronic channels (DASY”.

Siemens bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Siemens system Definition Edge uppfyller tveklöst kravet på 128 kanaler. Siemens använder sig av en teknik som gör att de från 64 detektorrader kan läsa ut: information från 128 unika projektioner. Det gör Siemens med 128 unika detektorkanaler. Toshiba svarar i offentliga upphandlingar konsekvent med detektorrader istället för kanaler. Kanaler och mätkanaler är emellertid

I STOCKHOLM = '

vanliga begrepp i offentliga upphandlingar och den teknik Siemens :

använder sig av har funnits på den svenska marknaden sedan år 2003.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Förvaltningsrättens bedömning

Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grund åv vad sökanden framför i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § lagen (2007:1091) LOU. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta om :

ingripande mot upphandlingen. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU Gr

RÅ 2009 ref..69). I nu aktuellt mål är det alltså Toshiba som har att visa att SÖS har agerat i strid med LOU.

Toshiba har bl.a. anfört att SÖS har uppställt ett obligatoriskt krav på att offererade produkter ska ha 128 detektorrader och att Siemens produkt inte uppfyller detta krav. Förvaltningsrätten har inledningsvis att ta ställning till hur nu aktuellt krav varit utformat, då parterna har olika uppfattning om detta. Därefter har förvaltningsrätten att ta ställning om Siemens har uppfyllt det aktuella kravet.

I förfrågningsunderlaget anges i punkten 3.7 under rubriken ”Obligatoriska krav” att ”utrustningen ska ha minst 128 unika kanaler.” I förfrågningsunderlagets anbudsinbjudan punkten 1.6 anges vidare, under rubriken ”Förtydligande och komplettering av förfrågningsunderlag”, att

”förtydliganden, rättelser och svar på frågor som publiceras via Mercell ska ses som en del av förfrågningsunderlaget”. Kravet i 3.7 berörs i svaren på frågorna 3 och 5. I fråga 3 anges följande.

Fråga 3. — Datum: 2016-03-09

Kan ni förtydliga vad ni menar med ”unika kanaler” i krav 3.7.

Begreppet kanaler är tvetydigt och det finns ingen industristandard som definierar vad detta är. Kan ni istället förtydliga i mer vedertaget begrepp som inte kan tolkas på — olika sätt, exempelvis i antalet detektorrader eller liknande? Svar: Med unika kanaler menar vi 1 st. kanal per detektor.

Vad gäller fråga 5 konstaterar förvaltningsrätten att det framgår av handlingarna i i målet att SÖS svar skickades efter det datum då förtydliganden från sjukhuset skulle lämnas enligt förfrågningsunderlaget. I punkten 1.6 i förfrågningsunderlagets anbudsinbjudan anges att

”förtydliganden från Södersjukhuset lämnas skriftligen senast sex kalenderdagar före angiven sista anbudsdag”. Enligt förfrågningsunderlaget var sista angiven anbudsdag den 21 mars 2016. Sista dag för SÖS att lämna förtydliganden var därmed den 15 mars och anbudsgivarna har efter denna tidpunkt inte haft anledning att förvänta sig ytterligare förtydliganden.

Svaret på fråga 5 skickades ut den 16 mars och ska därför enligt :

förvaltningsrättens mening inte ses som en del av förfrågningsunderlaget.

Mot denna bakgrund bedömer förvaltningsrätten att det saknas anledning att ta ställning till om svaret på fråga 5 hår utgjort en väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget. Det saknas även skäl att pröva vad Toshiba har anfört om att förfrågningsunderlaget, mot bakgrund av svaret på fråga 5, varit bristfälligt formulerat.

Av förfrågningsunderlaget punkten 3.7 och svaret på fråga 3 kan utläsas att utrustningen ska ha minst 128 unika kanaler och att SÖS, på frågan om de kan förtydliga i detektorrader eller likande vad som avses, svarar att det som avses är en kanal per detektor. Enligt förvaltningsrättens mening går det mot den bakgrunden inte att komma till någon annan slutsats än att SÖS har uppställt ett ska-krav på minst 128 kanaler och 128 detektorrader. I svaret på fråga 5 har SÖS visserligen uppgett att det inte var deras avsikt att uppställa ett sådant krav. Förvaltningsrätten har emellertid bedömt att svaret på fråga

5 inte är att se som en del av förfrågningsunderlaget och SÖS har således uppställt ett krav på att offererade produkter ska ha minst 128 detektorrader.

Den tekniska utredningen i målet ger stöd för vad Toshiba har anfört om att

Siemens offererade produkt har 64 detektorrader. Siemens bekräftar också i sitt yttrande till domstolen att så är fallet. Förvaltningsrätten bedömer mot denna bakgrund att det är visat att Siemens offererade produkt inte uppfyller det obligatoriska kravet så som det får förstås mot bakgrund av svaret på fråga 3. Vad SÖS och Siemens har anfört om att Siemens produkt har 128 unika kanaler och att produkten genererar 128 så kallade snitt ändrar inte den bedömningen. Förvaltningsrätten finner att Siemens borde ha uteslutits från upphandlingen då de inte uppfyllt ett av de obligatoriska kraven. Enligt

- förvaltningsrättens mening är det sannolikt att Toshiba har lidit skada | genom att Siemens anbud felaktigt har utvärderats. -

Förvaltningsrätten ska mot denna bakgrund besluta om ingripande mot

- upphandlingen. Rätten har att välja mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas, oavsett hur sökandens yrkande har utformats. Då ett obligatoriskt krav inte är uppfyllt gäller som huvudregel att anbudet måste förkastas. Enligt förvaltningsrättens mening har det inte framkommit att förfrågningsunderlaget har varit så otydligt att det på den grunden finns skäl att göra om upphandlingen. Inte heller vad Toshiba har anfört i övrigt innebär enligt förvaltningsrättens mening att rättelse inte är en tillräcklig åtgärd.

Förvaltningsrätten bedömer därför att rättelse ska vidtas på så sätt att upphandlingen inte får avslutas förrän SÖS har genomfört en ny utvärdering varvid Siemens anbud inte beaktas.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1A LOU).

Lars-Åke Johansson

Chefsrådman

Förvaltningsrättsnotarien Linn Nordqvist har föredragit målet.

Bilaga

fr stu Fa äl SVERIGES DOMSTOLAR

HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND

Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut där klaganden kan nås för delgivning. Om :

ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri- dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet — velsen ska dock skickas eller lämnas till för- och om de fortfarande är aktuella — behöver valtningsrätten. de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-

Överklagandet ska ha kommit in till förvaltpostadress, telefonnummer till arbetsplatsen > ningsrätten inom tre veckor från den dag då och mobiltelefonnummer anges. Om någon klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har .

petson- eller adressuppgift ändras, ska ändmeddelats vid en muntlig förhandling, eller det ringen utan dröjsmål anmälas till kaminarrätvid en sådan förhandling har angetts när beslutet

" komrnmer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag 2. den dom/beslut som överklagas med uppdomstolens beslut meddelades. Tiden för över- gift om förvaltningsrättens namn, målnumklagandet för offentlig part räknas från den dag mer samt dagen för beslutet, beslutet meddelades. 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en Om sista dagen för överklagandet infaller på begäran om prövningstillstånd, lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton

4, den ändring av förvaltningsrättens julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen dom/beslut som klaganden vill få till stånd, kommer in nästa vardag. 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad För att ett överklagande ska kunna tas upp i han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill- Adressen till förvaltningsrätten framgår av dostånd om men/beslutet.

1; det finns anledning att betvivla riktigheten äv I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överdet slut som förvaltningsrätten har kommit. klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.

Detta gäller mål om överprövning enligt:

2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går e lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kornmit till, e lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning- >» posttjänster, eller en att överklagandet prövas av högte rätt, eller e lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. 4, det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp- Om prövningstillstånd inte meddelas står förhävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens att det klart och tydligt framgår av överklagandet avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits.

till kammarrätten varför man anser att pröv- Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ningstillstånd bör meddelas.

ovan angivna lagatna.

Skrivelsen med överklagande ska innehålla

Behöver Ni fler upplysningar om hur man över-

1. Klagandens person-/ organisationsnuminer, klagar kan Ni vända Et till förvaltningsrätten.

postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Ådress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se

DV 3109/1A LOU » Producerat av Domstolsverket + 2015-08