KamR Stockholm mål 5044-24

KLAGANDE

Ramboll Sweden AB, 556133-0506 Ombud: Advokaterna och

MOTPART

Locum AB, 556438-7909 Ombud: Advokaterna och

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 1 augusti 2024 i mål nr 3758-24, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och beslutar att upphandlingen ska göras om.

YRKANDEN

Ramboll Sweden AB (Ramboll) yrkar att upphandlingen ska rättas och för fram bl.a. följande. Förvaltningsrätten har gjort bedömningen att det inte framgår av ordalydelsen i punkterna 4.3 och 4.4 i skakravsbilagan att CV ska lämnas för två projekteringsledare. Trots detta har domstolen pusslat ihop ett krav på CV även för den andra projekteringsledaren utifrån tre olika punkter i olika upphandlingsdokument. Ingen av dessa punkter, utöver punkt 4.4, anger vilka dokument som ska bifogas anbudsansökan för att respektive krav ska vara uppfyllt. Det enda konkreta krav på vilka bevis som ska ges in för att punkt 4.4 ska vara uppfyllt framgår av just punkt 4.4.

Av punkt 3.1.3 i ansökningsinbjudan följer att upphandlingsdokumenten ska komplettera varandra i den angivna ordningen, om inte omständigheterna uppenbarligen föranleder annat. Punkt 3.2 i ansökningsinbjudan hänvisar uttryckligen till ansökningsformuläret, även benämnd skakravsbilagan. Det är uppenbart att de specifika kraven i skakravsbilagan reglerar vilka CV som ska lämnas in och att dessa krav ska gälla före den allmänna skrivningen i ansökningsinbjudan. Därutöver följer av punkt 3.1.3 i ansökningsinbjudan att eventuella förtydliganden och kompletteringar gjorda av beställaren under ansökningstiden har högst rangordning av upphandlingsdokumenten. Förtydligandet att CV endast skulle lämnas för en projekteringsledare gäller därför framför andra skrivningar om CV vid tolkningen av upphandlingsdokumenten.

Kravet på CV för den andra projekteringsledaren ströks i slutet av anbudstiden. Det är därför troligt att övriga anbudssökande hade förberett eller lämnat in ansökan innan kravet ströks. Att övriga anbudssökande lämnade in CV för respektive projekteringsledare säger därför inget om kravets tydlighet. Ramboll utgick ifrån att Locum AB (Locum) avsåg att ändra beviskravet i upphandlingen och valde att förhålla sig strikt till kravets ordalydelse. De ändringar som gjordes i punkterna 4.3–4.5 i skakravsbilagan gjordes vid ett och samma tillfälle och framstod som synkroniserade och sammanhängande utifrån en avsikt att endast begära in CV för en projekteringsledare. Bolaget saknade därför anledning att tro att Locum begått flera misstag samtidigt, som dessutom råkade få samma språkliga innebörd. Det fanns därmed inget som talade för att två CV skulle lämnas in.

Om Rambolls anbudsansökan hade ansetts uppfylla alla kvalificeringskrav hade bolaget haft god chans att placera sig bland de sju leverantörer som bjöds in att lämna anbud. Bolaget skulle då ha fått lämna anbud i upphandlingen och haft möjlighet att tilldelas ramavtal. Ramboll har därför lidit, eller i vart fall riskerat att lida, skada. Bolaget har inte ansett att kravet på CV varit otydligt och det har därför saknats anledning att ställa en fråga om hur många CV som ska bifogas. Ramboll har därmed inte brustit i någon skyldighet att försöka begränsa sin skada.

Felet har inte skett i det konkurrensuppsökande skedet. Upphandlingen bör därför rättas.

Locum anser att överklagandet ska avslås och för fram bl.a. följande. Förvaltningsrätten har analyserat kravet på CV mot bakgrund av ändamålet med upphandlingen och det skriftliga upphandlingsunderlaget och har utifrån detta dragit en riktig slutsats. Det framgår uttryckligen av punkt 3.2 i ansökningsinbjudan att CV ska ges in för samtliga i anbudsansökan redovisade yrkesutövare. Av punkt 3.1.3 i samma dokument framgår att ansökningsinbjudan intar en primär plats i dokumentationens rangordning. Det går inte att se varför skrivelsen skulle sakna relevans på det sätt Ramboll gör gällande. På samma sätt är punkt 4.0 i skakravsbilagan av betydelse för förståelse av kravet på CV, eftersom denna tillsammans med punkt 4.3 i samma dokument förtydligar att kravet avser två projekteringsledare. Att Ramboll var den enda av de åtta anbudssökande som kunde tolka kravställningen är orimligt.

Den ändring av punkt 4.3 i skakravsbilagan som gjordes samtidigt med övriga ändringar ger inte stöd för att Locum inte längre krävde referensuppdrag för två projekteringsledare. Ändringen ger endast uttryck för att referenspersoner i anbudsansökan ska anges för varje efterfrågat referensuppdrag, vilket förtydligade att kravet inte skulle tolkas som att endast en referensperson skulle anges i respektive CV. Det går inte att tolka ändringen, varken enskilt eller tillsammans med meddelandet som publicerades i samband med ändringen, som att Locum avsåg att begränsa kravets omfattning.

Rambolls underlåtenhet att begära förtydliganden avseende det aktuella kravet under tiden när anbudsansökan kunde ges in innebär under alla omständigheter att bolaget inte kan anses ha uppfyllt de krav som ställs på en normalt omsorgsfull anbudsgivare för att denne ska undvika skada.

Ett ingripande mot upphandlingen kan inte lämpligen leda till att den rättas utan den bör i så fall i stället göras om. Om Ramboll ges möjlighet att efter en ny kvalificeringsprövning ta del av upphandlingsunderlaget och ge in anbud i upphandlingen kommer det ske separat från samtliga övriga anbudsgivare och med vetskap om deras anbud. De fördelar som detta skulle medföra för Ramboll innebär att likabehandlingsprincipen skulle överträdas.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Frågan i målet är om Ramboll har visat att Locum har brutit mot principerna om likabehandling och transparens i 4 kap. 1 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, genom att förkasta bolagets anbudsansökan med motiveringen att den inte uppfyllde ett obligatoriskt krav på CV för två projekteringsledare.

Principerna om likabehandling och transparens innebär bl.a. att samtliga villkor och bestämmelser i upphandlingsdokumenten ska vara formulerade på ett klart, precist och entydigt sätt så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt. Vidare utgör dessa principer hinder för att utesluta en anbudsgivare om denne underlåtit att uppfylla en skyldighet som inte följer uttryckligen av upphandlingsdokumenten utan endast av en tolkning eller utfyllnad av dessa (se EU-domstolens avgörande C-27/15 Pizzo, EU:C:2016:404, punkterna 36 och 51).

Enligt den ursprungliga skakravsbilagan skulle CV för två projekteringsledare bifogas anbudsansökan. Där framgick att ”CV för Projekteringsledare 1” (punkt 4.4) och ”CV för Projekteringsledare 2” (punkt 4.5) skulle bifogas anbudet. Skakravsbilagan ändrades innan tiden för att lämna anbudsansökan löpt ut bl.a. på så sätt att punkten 4.5 togs bort.

Som skakravsbilagan slutligt kom att utformas kvarstod därmed endast ett uttryckligt krav på att CV för projekteringsledare 1 skulle bifogas anbudsansökan. Det framgår enligt kammarrätten inte av ordalydelsen i punkterna 4.0, 4.3 eller 4.4, varken ensamt eller gemensamt, att CV ska bifogas anbudsansökan även för den andra projekteringsledaren. Eftersom punkt 3.2 i ansökningsinbjudan endast hänvisar till ansökningsformuläret när det gäller kravet på CV anser kammarrätten inte heller att det därigenom uttryckligen framgår att det funnits ett krav på att CV skulle bifogas även för projekteringsledare 2. Genom att förkasta Rambolls anbudsansökan med hänvisning till att bolaget inte bifogat CV för två projekteringsledare har Locum därmed, i strid med LOU, tillämpat ett obligatoriskt krav som inte framgår av upphandlingsdokumenten.

Eftersom Ramboll har haft skäl för sin tolkning av det obligatoriska kravet avseende CV för projekteringsledare har bolaget inte haft anledning att begära ett förtydligande från Locum (jfr HFD 2022 ref 4). Genom att anbudsansökan felaktigt förkastades har bolaget gått miste om möjligheten att kvalificera sig för att få lämna anbud i upphandlingen. Ramboll har därmed visat att bolaget har lidit eller riskerat att lida skada av Locums agerande.

Det finns därför skäl att besluta om ingripande med stöd av LOU. Eftersom bristen skett i kvalificeringsfasen och att tilldelningsbeslut fattats efter att övriga anbudssökande, men inte Ramboll, gett in anbud är det inte tillräckligt att upphandlingen rättas. Upphandlingen ska därför göras om.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (KR-09).

Henrik Jansson Susanne Ericson Felix Holmgren kammarrättsråd kammarrättsråd tf. assessor ordförande referent

Matilda Wärfman föredragande jurist