KamR Stockholm mål 5128-19
KLAGANDE
Herden AB, 556510-1846 Ombud: Advokat och biträdande jurist
MOTPART
Nacka kommun
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 5 juli 2019 i mål nr 7946-19, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten bifaller överklagandet och beslutar att upphandlingen beträffande delområde två ska rättas på så sätt att anbudet från Herden AB inte förkastas på den grund som angetts och att en ny utvärdering görs.
YRKANDEN M.M.
Bolaget yrkar att upphandlingen avseende delområde två ska göras om och för fram bl.a. följande. Upphandlingens krav avseende referensuppdrag i punkten 4.3 i annonsen strider mot transparensprincipen, proportionalitetsprincipen och 4 kap. 1 § lagen om offentlig upphandling (2016:1145), LOU. Den mest logiska tolkningen av kravet är att det är tillräckligt för anbudsgivaren att själv redogöra för tillståndsinnehavarens erfarenhet, dvs. samma information som bolaget angett under punkten 2.16 i anbudet, eller på annat sätt visa att referenskravet är uppfyllt utan externa referenser. Förvaltningsrättens tolkning av punkten 4.3 femte stycket får till följd att bolaget och anbudsgivare i motsvarande situation – trots många års relevant erfarenhet – inte kan uppfylla referenskravet. Tolkningen har kraftigt begränsat antalet leverantörer som kunnat lämna anbud. Bolaget har lidit eller riskerat att lida skada.
Kommunen anser att överklagandet ska avslås och för fram bl.a. följande. Det som rätteligen har efterfrågats i punkten 4.3 femte stycket är kundreferenser. Det saknas anledning att tolka detta krav som att anbudsgivare på egen hand kan lämna in en referens (om sig själv) och därmed uppfylla kravet. Bolaget borde kunnat lämna en referens från en kund som intygat att, exempelvis en ledande befattningshavare, tidigare utfört liknande uppdrag. LOU utgår från att den tekniska kapaciteten kan styrkas av exempelvis en förteckning över de viktigaste utförda tjänsterna. En tjänst kan inte utföras åt det egna bolaget, utan kräver en organisation som tjänsten utförs åt. Genom kravet i femte stycket har ett större antal leverantörer fått möjlighet att lämna anbud. Bolaget har inte lidit eller riskerat att lida skada. Vid en ny prövning hade bolagets anbud inte fått de poäng som krävts för att gå vidare till en anbudspresentation och bolaget hade därför oavsett inte kunnat erhålla kontraktet.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Parterna är eniga om att bolagets anbud inte uppfyller kravet på två kundreferenser som finns i punkten 4.3 andra till tredje stycket i förfrågningsunderlaget men har skilda uppfattningar bl.a. i fråga om tolkningen av den alternativa möjligheten till kravuppfyllelse enligt femte stycket. Av detta stycke framgår att kravet kan uppfyllas på annat sätt exempelvis genom att personer i ledande ställning har erfarenhet av motsvarade uppdrag. Den huvudsakliga frågan i målet är därmed om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av kommunens tolkning av kravet i det sistnämnda stycket.
Anbudsgivare ska enligt förfrågningsunderlaget ha dokumenterad erfarenhet av tidigare uppdrag av liknande art. Det grundläggande syftet med kvalifikationskravet måste vara att kontrollera att anbudsgivarna har tillräcklig teknisk och yrkesmässig kapacitet för att fullgöra kontraktet enligt en ändamålsenlig kvalitetsstandard (jfr 14 kap. 5 § LOU). En tolkning av kravet utifrån nämnda syfte leder inte till någon annan slutsats än att kraven för att kvalificeras i upphandlingen kan uppfyllas på flera sätt och genom olika former av bevisning. Kravet får anses proportionerligt och tillräckligt klart, precist och entydigt formulerat.
Det framgår inte närmare hur personer i ledande ställning ska styrka sin erfarenhet. Stycket innehåller varken någon begränsning av vilka bevis som får användas eller något krav på att ett visst minsta antal bevishandlingar ska lämnas. Tvärtemot tyder ordet ”exempelvis” på att olika typer av bevisning är tillåten även om den översta rubriken till punkten 4.3 talar för att det i första hand är referenser som efterfrågas. Skrivningen kan därför inte ge stöd för kommunens tolkning att det enbart är externa referenser som efterfrågas. Att det enligt 15 kap. 11 § LOU finns begränsningar av vilken utredning som en upphandlande myndighet får begära i fråga om teknisk kapacitet ska inte heller tolkas som en begränsning av vilka bevis som är tillåtna för anbudsgivare att använda.
Kammarrätten bedömer mot bakgrund av ovanstående att kommunens tolkning att det krävs att anbudsgivaren anger minst två externa kundreferenser saknar stöd i förfrågningsunderlaget och i upphandlingslagstiftningen. Det har därmed stått anbudsgivarna fritt att ”på annat sätt visa” att kravet på dokumenterad erfarenhet från tidigare utförda uppdrag av liknande art varit uppfyllt.
Bolaget har i sitt anbud angett kommunen som referens. Enligt punkten 4.3 sista stycket är det tillåtet för kommunen att använda sig själv som referens.
Bolaget har visserligen lämnat ett knapphändigt svar under punkten 4.3. Situationen i målet är dock speciell på så vis att det funnits en tidigare avtalsrelation gällande driften av två av kommunens gruppbostäder som inletts redan 1999. Därmed får kommunen antas ha god kännedom om bolagets tidigare uppdrag samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Vid anbudstidens utgång har kommunen alltså haft ett tillräckligt underlag för att göra en prövning av om bolagets långvariga uppdrag ur ett kvalitativt hänseende uppfyllt kravet på dokumenterad erfarenhet från tidigare utförda uppdrag av liknande art. Kommunens tolkning av förfrågningsunderlaget har emellertid inneburit att en sådan prövning inte har gjorts och att bolagets anbud har förkastats.
Kommunen har genom att felaktigt förkasta bolagets anbud agerat i strid med likabehandlingsprincipen. Bolaget har till följd av kommunens agerande lidit skada. Det finns därmed förutsättningar för ett ingripande mot upphandlingen.
Det konstaterade felet är hänförligt till utvärderingen av anbudet. Upphandlingen beträffande delområde två ska därför rättas på så sätt att bolagets anbud inte förkastas på den grund som kommunen angett och att en ny utvärdering görs.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Peder Liljeqvist Mats Brege Svensson Eva Gullfeldt lagman kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent
Ville Pelling fiskal föredragande
Har ni tidigare fått brev genom förenklad Vill ni veta mer? delgivning kan även kammarrätten skicka brev Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har på detta sätt. frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet.
Prövningstillstånd i kammarrätten
Mer information finns på www.domstol.se. När överklagandet kommer in till kammarrätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning.
För fullständig information, se:
Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra
lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap.
olika fall.
lag (2016:1146) om upphandling inom
Domstolen bedömer att det finns försörjningssektorerna, 20 kap.
anledning att tvivla på att förvaltnings-
lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och rätten dömt rätt.
säkerhetsområdet, 16 kap. Domstolen anser att det inte går att lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt 16 kap. utan att ta upp målet. lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap.
Domstolen behöver ta upp målet för att lag (2016:1146) om upphandling inom ge andra domstolar vägledning i rätts- försörjningssektorn, 20 kap. tillämpningen.
Domstolen bedömer att det finns -09 synnerliga skäl att ta upp målet av någon
18
20 annan anledning.
• g in kl ec Om ni inte får prövningstillstånd gäller det tv lsu överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i sto m överklagandet ta med allt ni vill föra fram.
do ör f vd. A t, ke er lsv sto om D v t a ra ce du ro P • g) n
(upphandli T P v 3 d ti ande klag er Öv - -05 FR nde aga kl er öv r fö r ga in isn Sida 2 av 2 nv A www.domstol.se