KamR Stockholm mål 5255-18

KLAGANDE

Schneider Electric Sverige AB, 556259-3532 Ombud: Advokaterna och

MOTPART

Uppsala Kommun Skolfastigheter AB, 556911-0751 Ombud: Stadsjurist

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Uppsalas dom den 11 juni 2018 i mål nr 824-18, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten bifaller överklagandet, upphäver förvaltningsrättens dom och beslutar att upphandlingen benämnd Ramavtal Styr och regler, SFB-2017-0366, ska göras om.

YRKANDEN M.M.

Schneider Electric Sverige AB (Bolaget) yrkar att Uppsala kommun Skolfastigheter AB:s upphandling avseende Ramavtal Styr och Regler (dnr SFB-2017-0366) ska göras om. Bolaget hänvisar till tidigare åberopade grunder och omständigheter och lägger till i huvudsak följande.

Upphandlingen har som tilldelningsgrund lägst pris. Om en anbudsgivare offererar lägre timpriser än tillåtet enligt förfrågningsunderlaget förkastas anbudet. Enligt utvärderingsmodellen särskiljs anbudsgivarna genom lottning om flera anbudsgivare har lika jämförelsesumma. Eftersom samtliga fem kvalificerade anbudsgivare offererade de lägst föreskrivna tillåtna timpriserna fick samtliga anbud samma jämförelsesumma. Utvärderingen slutfördes därför uteslutande genom lottning.

Den omständigheten att endast pris är utslagsgivande gör inte att utvärderingsmodellen strider mot upphandlingsrättsliga regler. Det är i kombination med de andra två faktorerna, styrning av priset och lottning, som modellen inte kan anses tillåten ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv. Utvärderingsmodellens utformning medför de facto att endast lotten särskiljer samtliga anbud. Eftersom golvpriserna är relativt högt satta har det redan från början varit möjligt att förutse risken för att samtliga anbud skulle ha samma jämförelsesumma. Lotten blir därmed ensam utslagsgivare, vilket är lagstridigt. Utvärderingsmodellen resulterar inte i att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas, utan den anbudsgivare som har tur tilldelas kontraktet.

Omständigheterna i denna upphandling skiljer sig från omständigheterna i RÅ 2009 ref. 60 eftersom anbudsgivarna inte var styrda och begränsade i sin prissättning i den upphandlingen. Kammarrätternas praxis om tillåtna golvpriser är inte heller jämförbar med denna upphandling, eftersom omständigheterna skiljer sig åt väsentligt. I kammarrättsfallen var de föreskrivna golvpriserna oskäligt låga, varvid de upphandlande myndigheterna hade rätt att förkasta anbudspriserna som onormalt låga. Timarvodena i denna upphandling har däremot satts relativt högt och anbud som understiger timpriserna kan inte automatiskt anses vara onormalt låga. Genom att styra timpriserna har anbudsgivare varken i kvalificeringsfasen eller utvärderingsfasen förmåtts konkurrera om att ha det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Inget avgörande i svensk rättspraxis har hittills avsett denna situation, då anbudsgivarnas prissättning styrts så att lotten blivit ensamt avgörande för kontraktstilldelningen.

Förvaltningsrätten har felaktigt konstaterat att samtliga anbud i upphandlingen definitionsmässigt kan betraktas som det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Förvaltningsrätten bedömde att den valda utvärderingsmodellen inte begränsar konkurrensen eller försvårar för vissa leverantörer att delta i upphandlingen, samt att bedömningsgrunderna och förutsättningarna för tilldelning är tillräckligt tydligt utformade för att anbudsgivarna ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lämna anbud.

Uppsala Skolfastigheter beskriver visserligen tydligt de tre beståndsdelarna i utvärderingsmodellen och hur modellen fungerar. Det är dock skillnad på om en beskrivning är tydlig, och om utfallet av en utvärderingsmodell inte är förutsebart. Av beskrivningen av utvärderingsmodellen i förfrågningsunderlaget framgår helt klart att slumpen avgör utfallet i upphandlingen. Slumpen kan aldrig vara förutsebar varför det är orimligt att betrakta utvärderingsmodellen som transparent. Det som gör utvärderingsmodellen lagstridig är inte beskrivningen i sig, utan att modellen brister i förutsebarhet och inte resulterar i att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet tilldelas kontrakt. Detta strider mot proportionalitetsprincipen. Anbudsgivarna och potentiella anbudsgivare har inte kunnat förutse utfallet eftersom lotten är enda utslagsgivare i upphandlingen. Utvärderingsmodellen strider mot principerna om likabehandling, transparens och proportionalitet. Olika anbudsgivare och deras anbud behandlas strukturellt lika genom att anbudspriserna styrs och genom att lottningsförfarandet avgör vilket anbud som antas. Mindre ingripande åtgärder genom att inte begränsa och styra timpriserna genom tilltagna golvpriser har varit möjligt. Strategisk anbudsgivning, som använts som ursäkt för att tillämpa golvpriser, kan hanteras genom förfarandet för onormalt låga anbud.

Bolaget har genom utvärderingsmodellen fråntagits möjligheten att lämna sitt bästa anbud och därmed möjligheten att tilldelas kontrakt som innehavare av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. I upphandlingen har slumpen varit avgörande, vilket inte är en tillåten tilldelningsgrund. Bolaget har lidit skada eller i vart fall riskerat att lida skada på grund av myndighetens agerande. Eftersom felet hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet går det inte att rätta upphandlingen, utan upphandlingen måste göras om.

Uppsala Kommun Skolfastigheter AB (Uppsala Skolfastigheter) har förelagts att svara på överklagandet, men har inte avhörts.

Kammarrätten har den 13 september 2018 beslutat att Uppsala Skolfastigheter inte får ingå avtal i upphandlingen innan något annat har bestämts.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Fråga i målet är om den utvärderingsmodell som Uppsala Skolfastigheter har tillämpat vid upphandlingen av ramavtal Styr och Regler är förenlig med bestämmelserna i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU.

En upphandlande myndighet har en relativt stor frihet att bestämma vilka obligatoriska krav som ska gälla för en viss upphandling. Kraven måste dock utformas så att de är förenliga med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna om bl.a. likabehandling, transparens och proportionalitet i 4 kap. 1 § LOU.

Av upphandlingsdokumenten i den aktuella upphandlingen framgår att utvärderingen av anbud sker genom tilldelningsgrunden lägst jämförelsesumma. Lägsta tillåtna timpris för Styr- och reglertekniker är 850 kr och för programmerare 950 kr. Om lägre timpris anges förkastas anbudet. Angivet timpris för styr- och reglertekniker multipliceras med 80 procent och angivet timpris för programmerare multipliceras med 20 procent. Därefter adderas summorna vilket utgör anbudets jämförelsesumma. Om flera anbudsgivare har lika jämförelsesumma särskiljs anbudsgivarna åt genom lottning.

Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att det inte finns något principiellt hinder mot att använda lottning när två lika anbud med lägsta pris har lämnats vid ett öppet förfarande där bara ett anbud ska antas. Domstolen konstaterade att lottning förekommer i många sammanhang där man vill låta slumpen särskilja fall som i alla relevanta avseenden är lika, bl.a. när det visat sig att de vanliga urvalsreglerna inte räcker till. Det anses allmänt att en sådan metod inte i sig gynnar någon av deltagarna på någon annans bekostnad. (RÅ 2009 ref. 60)

Kammarrätten anser att rättspraxis ger stöd för att den av Uppsala Skolfastigheter använda tilldelningsgrunden lägsta jämförelsesumma i kombination med lottning, när två eller flera anbud med lägsta jämförelsesumma har lämnats, inte strider mot de upphandlingsrättsliga principerna när de vanliga urvalsreglerna inte räcker till.

Däremot har Högsta förvaltningsdomstolen nyligen uttalat att det i princip inte är förenligt med likabehandlingsprincipen att som krav i upphandlingen ange att ett anbud med ett timarvode under en viss lägsta nivå inte kommer att antas, dvs. att ställa ett obligatoriskt krav på att ett s.k. golvpris inte får understigas. Domstolen konstaterade att ett obligatoriskt krav som grundas på ett golvpris förhindrar leverantörer från att konkurrera med ett lågt pris eftersom anbud under golvpriset automatiskt utesluts, vilket kan leda till att leverantörer behandlas olika. Den upphandlande myndigheten saknar också möjlighet att bedöma inkomna anbud i verklig konkurrens med varandra, och möjlighet att bedöma om ett anbud med ett lågt pris är seriöst menat. I målet saknade det betydelse att kravet tydligt framgått av förfrågningsunderlaget. (HFD 2018 ref. 50)

Kammarrätten anser att Uppsala Skolfastigheter, genom att som obligatoriskt krav i upphandlingen ange att anbud som understiger ett lägsta tillåtet timpris kommer att förkastas, har förhindrat Bolaget och andra anbudsgivare från att konkurrera med sina bästa priser vid utvärderingen. Eftersom priset är det enda urvalskriteriet i upphandlingen får tillämpningen av golvpriser även en avgörande betydelse för hur anbuden kom att utvärderas. Då samtliga kvalificerade anbudsgivare har offererat lägsta tillåtna timpris och därigenom erhållit samma jämförelsesumma, har anbuden endast skiljts åt genom lottning. Uppsala Skolfastigheter har därigenom saknat möjlighet att bedöma anbuden i verklig konkurrens med varandra.

Mot denna bakgrund anser kammarrätten att den utvärderingsmodell som Uppsala Skolfastigheter har tillämpat i den aktuella upphandlingen strider mot likabehandlingsprincipen i 4 kap. 1 § LOU redan på den grunden att ett obligatoriskt krav på lägst tillåtna timpriser har uppställts. Bolaget har lidit eller har riskerat att lida skada eftersom det inte har kunnat konkurrera med sitt bästa pris. Eftersom felet är hänförligt till upphandlingens konkurrensuppsökande skede är det inte tillräckligt med en rättelse, varför upphandlingen ska göras om.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Vad som anges i formulärets sjätte stycke gäller även överprövning i mål enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Fullständig information finns i lagens 20:e kapitel.

Eva-Lotta Hedin Haike Degenkolbe Jessica Sjöberg lagman kammarrättsråd tf. assessor ordförande referent

Anna Ottosson föredragande jurist