KamR Stockholm mål 6032-22

KLAGANDE

Region Stockholm Ombud: Regionjuristerna och

MOTPART

Digital Interpretations Scandinavia AB, 559032-5394 Ombud: Advokat och biträdande jurist

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 14 september 2022 i mål nr 33463-21, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten bifaller överklagandet, upphäver förvaltningsrättens dom i den del som gäller att upphandlingen ska rättas och avslår Digital Interpretations Scandinavia AB:s ansökan om överprövning.

YRKANDEN M.M.

Region Stockholm yrkar att förvaltningsrättens dom ska upphävas i den del som gäller att upphandlingen ska rättas samt att Digital Interpretations Scandinavia AB:s ansökan om överprövning ska avslås. Regionen för fram bl.a. följande. Att svarsrutorna i det aktuella referensformuläret ska vara markerade utgör i sig ett obligatoriskt krav som är tydligt, adekvat och inte betungande. Bolaget har därmed inte på föreskrivet sätt bekräftat att de obligatoriska kraven avseende referensuppdraget är uppfyllda. Det framgår inte heller tydligt på något annat ställe i formuläret att kraven är uppfyllda. Det vore orimligt om inlämnandet av en egen försäkran skulle medföra att upphandlande myndighet ska bortse från bristfälliga referenshandlingar.

Digital Interpretations Scandinavia AB anser att överklagandet ska avslås och för fram bl.a. följande. Bolaget har gett in en egen försäkran och har därför inte behövt ge in något referensformulär. Bolaget har, trots detta, gett in ett formulär av vilket framgår att kraven på referensuppdraget är uppfyllda. Under alla förhållanden har bolaget inte lämnat några uppgifter som tyder på att kraven inte är uppfylla. Endast uppgifter i anbudet som motsäger att de ställda kraven är uppfyllda ska gälla före en egen försäkran.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Frågan i målet

Frågan i målet är om bolagets anbud ska förkastas på grund av att bolaget inte uppfyller de obligatoriska kraven angående ett referensuppdrag. Detta förutsätter att kraven varken uppfylls genom det referensformulär avseende uppdraget som bolaget lämnat in med sitt anbud eller genom den egna försäkran som bolaget också har lämnat.

Uppfylls de obligatoriska kraven genom referensformuläret?

Av avsnitt 3.4.1 i anbudsinfordran framgår att anbudsgivaren ska komma in med två referensuppdrag som uppfyller ett antal krav. De två krav som är relevanta för målet är att referensuppdragen ska ha omfattat tillhandahållande av tolktjänster i talade språk och att uppdragen ska ha omfattat minst 30 000 tolkuppdrag inom tolkning på plats och distanstolkning (bokade uppdrag).

I avsnitt 3.4.1 anges även att anbudsgivaren till sitt anbud ska bifoga ett ifyllt referensformulär per referensuppdrag i enlighet med vad som framgår av en bilaga till anbudsinfordran. Detta formulär är strukturerat så att anbudsgivaren i en textruta ska beskriva uppdraget. Längre ned i formuläret ska referenten genom att markera kryssrutor besvara ett antal frågor, varav vissa är utformade i ja- och nej-form. Det finns även tre rutor där referenten ska bekräfta att uppdraget har omfattat bl.a. de för målet relevanta kraven. Vid dessa rutor anges att referenten ska markera en eller flera av rutorna.

I det referensformulär som är relevant för målet beskrivs ett uppdrag för Region Skåne. I formuläret saknas de kryssrutor som referenten ska markera. Referenten har i stället genom att ringa in ordet ”Ja” bekräftat bolagets beskrivning av uppdraget och på liknande sätt besvarat övriga frågor där svarsalternativen är utformade i ja- och nej-form. Referenten har dock inte på något sätt markerat att uppdraget har uppfyllt de två i målet aktuella kraven, i anslutning till frågorna om dessa.

En första fråga i denna del är om ovan angivna brister i formuläret i sig innebär att anbudet inte uppfyller ett obligatoriskt krav. Det krav som ställs upp i anbudsinfordran är att anbudsgivaren ska bifoga ett ”ifyllt” referensformulär.

Kammarrätten konstaterar att referenten, även om kryssrutorna saknas i det inlämnade formuläret, har besvarat samtliga frågor som ställts förutom gällande de två i målet aktuella kraven. Även övriga delar av formuläret är ifyllda. Kammarrätten anser att det skulle vara oproportionerligt om denna mindre brist skulle uppfattas som att bolaget inte har lämnat in ett ifyllt referensformulär. Anbudet ska därför anses uppfylla de formella kraven.

Nästa fråga är om de uppgifter som har lämnats i referensformuläret visar att uppdraget hos Region Skåne uppfyller kraven i anbudsinfordran.

Det framgår inte av anbudsinfordran eller referensformuläret att bekräftelse av att kraven är uppfyllda måste lämnas genom att rutorna i formuläret markeras. Information om att kraven är uppfyllda kan därför även lämnas på ett annat ställe i formuläret, t.ex. i fritextbeskrivningen av uppdraget.

Enligt kammarrättens mening innehåller fritextbeskrivningen flera oklarheter i förhållande till villkoren för uppdraget. Det anges inte uttryckligen att de bokade tolkuppdragen har avsett både tolkning på plats och distanstolkning. Det anges inte heller uttryckligen att uppdraget har avsett talade språk, till skillnad från teckenspråk. Mot denna bakgrund anser kammarrätten att det i fritextbeskrivningen inte på ett tillräckligt tydligt sätt framgår att det utförda uppdraget uppfyller kraven. Referensformuläret visar därmed inte att bolaget uppfyller de obligatoriska kraven avseende det aktuella referensuppdraget.

Uppfylls de obligatoriska kraven genom den egna försäkran?

I avsnitt 1.22 i anbudsinfordran anges att en anbudsgivare som lämnar en egen försäkran inte behöver inkomma med dokumentation om de obligatoriska kraven. Om anbudsgivaren lämnar både en egen försäkran och uppgifter i enlighet med vad som framgår av avsnittet om de obligatoriska kraven gäller de lämnade uppgifterna före utfästelsen i den egna försäkran.

Kammarrätten konstaterar att bolaget har lämnat såväl en egen försäkran som ett ifyllt referensformulär som innehåller uppgifter om de obligatoriska kraven avseende det i målet aktuella referensuppdraget. Kammarrätten har bedömt att referensformuläret inte visar att bolaget uppfyller kraven. Enligt avsnitt 1.22 i anbudsinfordran ska dessa uppgifter gälla före den egna försäkran. Utifrån upphandlingsdokumentationen har regionen alltså haft rätt att förkasta bolagets anbud trots den egna försäkran.

Frågan är om det är förenligt med lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, och de allmänna principerna för offentlig upphandling att lämnade uppgifter går före en egen försäkran.

En egen försäkran ska enligt 15 kap. 2 § LOU preliminärt godtas som bevis för att bl.a. de obligatoriska kraven är uppfyllda. Enligt förarbetena kan den upphandlande myndigheten utgå från att det som anges i försäkran är riktigt om inget annat talar för motsatsen (prop. 2015/16:195 s. 769). Detta uttalande ger enligt kammarrätten stöd för att ett anbud kan förkastas trots att en egen försäkran har lämnats. Vidare framgår av 15 kap. 4 § LOU att den upphandlande myndigheten ska begära att den anbudsgivare som man avser att tilldela kontraktet ska komma in med underlag som bekräftar det som anges i den egna försäkran, innan beslut om tilldelning fattas. Enligt kammarrätten bör en upphandlande myndighet som redan före denna tidpunkt kan konstatera att inlämnat underlag inte visar att de obligatoriska kraven är uppfyllda inte behöva vänta med att förkasta ett sådant anbud.

Mot denna bakgrund anser kammarrätten att det är förenligt med upphandlingslagstiftningen att den upphandlande myndigheten prövar om underlag som anbudsgivaren har lämnat in till stöd för att de obligatoriska kraven är uppfyllda visar detta, även om en egen försäkran har lämnats.

Eftersom det underlag som bolaget har lämnat in inte visar att kraven avseende referensuppdrag är uppfyllda uppfyller bolaget inte samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Det var därmed rätt av regionen att förkasta bolagets anbud. Det har inte kommit fram skäl att förordna att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrättens dom ska därför upphävas i den del som gäller att upphandlingen ska rättas och bolagets ansökan om överprövning avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Jörgen van der Stad Karin Sederholm Sara Westberg kammarrättsråd kammarrättsråd tf. assessor ordförande referent

Axel Wahlund fiskal föredragande