KamR Stockholm mål 6103-23

KLAGANDE

Assemblin El AB, 556013-4628 Ombud: Advokat

MOTPART

Försvarets materielverk

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 6 oktober 2023 i mål nr 11590-23, se bilaga A

SAKEN

Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

1. Kammarrätten avslår överklagandet.

2. Kammarrättens interimistiska beslut den 16 oktober 2023 upphör därmed att gälla.

YRKANDEN M.M.

Assemblin El AB yrkar i första hand att kammarrätten ska förordna att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har vidtagits där Eltel Networks Infranet AB:s anbud inte beaktas. I andra hand yrkar Assemblin att kammarrätten ska undanröja förvaltningsrättens dom och visa målet åter till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning. Bolaget för fram samma omständigheter som i förvaltningsrätten med bl.a. följande tillägg.

Det som bolaget förde fram i yttrande till förvaltningsrätten den 3 juli 2023 om att Eltel inte uppfyllde kvalificeringskravet om kassalikviditet, trots att Eltel åberopat annat företags kapacitet, utgjorde inte några nya rättsfakta. Grunden för överprövningsansökan förblev densamma, nämligen att Eltel inte uppfyllt aktuellt kvalificeringskrav och att Försvarets materielverk (FMV) därför har handlat i strid med gällande lagstiftning eftersom Eltels anbud antagits. Vad bolaget förde fram i sitt yttrande var inget annat än ett bemötande av de grunder för bestridande som FMV angett i sitt yttrande.

Om det trots det skulle vara fråga om nya omständigheter så har bolaget haft giltig ursäkt att inte åberopa dem tidigare. Bolaget fick först i och med FMV:s yttrande till förvaltningsrätten den 19 juni 2023 vetskap om att FMV ansåg att Eltel uppfyllde det aktuella kvalificeringskravet genom att åberopa moderbolagets kapacitet. En leverantör har rätt att åberopa nya omständigheter, vars betydelse leverantören inte tidigare har haft anledning att överväga, för att bemöta omständigheter åberopade av motparten. Om FMV inte hade gjort gällande att Eltel åberopat annat företags kapacitet skulle denna omständighet överhuvudtaget aldrig ha omfattats av ramen för förvaltningsrättens prövning.

Treveckorsfristen enligt 16 kap. 5 b § lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, LUFS, löpte ut den 26 juni 2023. Bolaget begärde och beviljades då anstånd med att yttra sig till den 3 juli 2023. Bolaget hade inte möjlighet att komma in med ett yttrande inom den ursprungliga fristen på grund av den tidsförskjutning som uppstod efter det att FMV fått anstånd med att yttra sig till den 19 juni 2023. Det förhållandet att förvaltningsrätten beviljade bolaget anstånd innebär dessutom att förvaltningsrätten får anses ha tagit ställning till frågan om giltig ursäkt och ansett att bolaget kunnat åberopa nya omständigheter efter preklusionsfristens utgång. Att förvaltningsrätten sedan, av preklusionsskäl, bortser från vad bolaget angett i sitt yttrande är en helt orimlig ordning.

Åtagandet från Eltels moderbolag var inte undertecknat av en behörig firmatecknare och var därmed ogiltigt. Eltel kunde av det skälet inte förlita sig på åtagandet i upphandlingen. Frågan om ett åtagande är bindande avgörs enligt civilrättsliga regler. Själva grundpremissen för att åberopa ett annat företags kapacitet till uppfyllelse av ett kvalificeringskrav är dessutom att även det åberopade företaget uppfyller den kravställda kapaciteten, vilket inte Eltels moderbolag gör. På grund av bristerna skulle Eltels anbud rätteligen ha förkastats och inte antagits i upphandlingen.

FMV anser att överklagandet ska avslås och för i huvudsak fram samma sak som i förvaltningsrätten med bl.a. följande tillägg. Assemblin har i sitt yttrande den 3 juli 2023 åberopat nya omständigheter och påstått att Eltels moderbolag inte uppfyller kravet på ställt nyckeltal, att detta skulle vara ett krav enligt förfrågningsunderlaget och att moderbolagets ekonomiska åtagande gentemot Eltel inte skulle vara undertecknat av behörig företrädare.

För det fall ett rättsfaktum utgörs av de faktiska omständigheter som finns och som får juridiska konsekvenser så borde det vara uppenbart att de påståenden som Assemblin gjort gällande efter preklusionsfristens utgång utgör nya rättsfakta (brister i ansökan, upphandlingsfel) i den mening som avses i 16 kap. 5 b § LUFS. Om nya rättsfakta fick åberopas så länge den rättsliga grunden (dvs. den vinnande leverantören är inte kvalificerad) inte ändras så skulle bestämmelsen om preklusion i praktiken bli verkningslös.

Det är ostridigt att Assemblin saknade kännedom om att Eltel åberopat ett åtagande från sitt moderbolag när Assemblin lämnade in ansökan om överprövning. Som förvaltningsrätten mycket riktigt konstaterar fick Assemblin däremot tillgång till samtliga handlingar av betydelse, inklusive relevanta årsredovisningar och moderbolagets åtagande, sju dagar före utgången av preklusionsfristen. Assemblin har därför haft lång tid på sig att, inom preklusionsfristen, åberopa de nya omständigheterna till stöd för sin talan. Detta i synnerhet eftersom kravet på leverantören i dess egenskap av näringsidkare att inom fristen åberopa samtliga relevanta omständigheter bör ställas högt. Det faktum att förvaltningsrätten gett Assemblin anstånd med att komma in med handlingar i målet innebär inte att det funnits giltig ursäkt. Det finns inget lagstöd eller stöd i praxis för att en förvaltningsrätt kan förlänga preklusionsfristen genom att medge anstånd. Begäran om anstånd skedde därför på Assemblins risk.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Allmänna utgångspunkter

I 16 kap. 5 b § LUFS finns en bestämmelse om preklusion i mål om överprövning i förvaltningsrätt. Enligt bestämmelsen får en omständighet som den sökande leverantören åberopar till grund för sin talan senare än tre veckor från den dag då ansökan om överprövning kom in till förvaltningsrätten beaktas av rätten endast om leverantören gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten tidigare eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det.

Av förarbetena till bestämmelsen framgår att det med omständigheter endast avses s.k. rättsfakta. Varken s.k. bevisfakta eller bevis omfattas. Omständigheter som kan bli föremål för preklusion är t.ex. sådana konkreta fel i upphandlingen som skulle kunna läggas till grund för ingripande enligt 16 kap. 6 § eller ogiltighet enligt 16 kap. 13–13 b §. Även sådana omständigheter som åberopas till stöd för att sökanden har lidit skada eller riskerar att lida skada omfattas av bestämmelsen i 16 kap. 5 b § LUFS. Det bör dock, med hänsyn till upphandlingsmålens komplexitet, finnas ett förhållandevis stort utrymme för leverantören att utveckla och förtydliga sin talan (se prop. 2021/22:120 s. 85).

Möjligheten att beakta nya omständigheter som åberopas i ett sent skede av processen utgör undantag till huvudregeln och bör tillämpas restriktivt. Kravet på leverantören att inom fristen åberopa samtliga relevanta omständigheter bör ställas högt (se a. prop. s. 85 f). Det får härvid anses vara leverantörens eget ansvar att åberopa omständigheter i tid och efter preklusionsfristens utgång föra fram eventuella skäl för att en åberopad ny omständighet ändå ska beaktas av rätten.

Omständigheterna i målet

I sin ansökan om överprövning hos förvaltningsrätten har Assemblin fört fram att FMV har brutit mot principerna om likabehandling och öppenhet eftersom myndigheten låtit Eltel delta i upphandlingen och utvärderat bolagets anbud trots att Eltel inte uppfyller det obligatoriska kvalificeringskravet om kassalikviditet. Assemblin gör gällande att på grund av FMV:s överträdelse av regelverket har Assemblin lidit skada eller har riskerat att lida skada.

Efter preklusionsfristens utgång har Assemblin fört fram att Eltel inte heller genom att åberopa sitt moderbolags kapacitet uppfyller kravet på kassalikviditet och att moderbolagets åtagande i vilket fall är ogiltigt eftersom det inte är undertecknat av behörig företrädare eller firmatecknare.

Även om konsekvensen av de åberopade omständigheterna möjligen är desamma, dvs. att Eltel inte uppfyllt kravet på att ha minst 100 procent kassalikviditet, anser kammarrätten att de omständigheter som åberopats efter preklusionfristen utgör sådana nya omständigheter (av vilken anledning Eltel inte skulle ha uppfyllt kravet) som endast får beaktas av domstolen om Assemblin har gjort sannolikt att omständigheterna inte kunnat åberopas tidigare eller att giltig ursäkt annars funnits att inte göra det. De omständigheter som bolaget har fört fram kan inte anses vara bara en vidareutveckling av tidigare anförda omständigheter, särskilt med beaktande av att de åberopade nya omständigheterna innebär att domstolen måste göra en annan prövning.

Giltig ursäkt

Av utredningen framgår att när Assemblin ansökte om överprövning och fram till den 19 juni 2023, då Assemblin fick del av FMV:s yttrande till förvaltningsrätten, inte kände till att Eltel hade åberopat sitt moderbolags kapacitet för att uppfylla kravet på kassalikviditet. Den informationen framgår inte av de delar av Eltels anbud som Assemblin före detta datum hade fått del av.

Förvaltningsrätten gav Assemblin tillfälle att senast den 26 juni 2023, som var preklusionsfristens sista dag, yttra sig över FMV:s yttrande. Den 26 juni 2023 begärde Assemblin anstånd med att yttra sig och medgavs anstånd till den 3 juli 2023. I yttrande den 3 juli 2023 förde bolaget fram att Eltel inte heller genom att åberopa sitt moderbolags kapacitet uppfyller kravet på kassalikviditet och att moderbolagets åtagande var ogiltigt.

Kammarrätten konstaterar att Assemblin när bolaget den 19 juni 2023 gavs tillfälle att yttra sig hade sju dagar på sig att åberopa de nya omständigheterna om bl.a. moderbolagets kapacitet innan preklusionsfristen löpte ut. I stället begärde bolaget anstånd i ytterligare sju dagar. Det har inte kommit fram att det funnits något hinder för Assemblin att föra fram de nya omständigheterna inom preklusionsfristen. Kammarrätten beaktar då också den åberopsbörda som ligger på parterna i mål om upphandling (se t.ex. RÅ 2009 ref. 69).

Omständigheten att förvaltningsrätten har medgett Assemblin anstånd med att komma in med ett yttrande efter att preklusionfristen löpt ut innebär inte heller att preklusionsfristen har förlängts.

Kammarrätten anser mot denna bakgrund, i likhet med förvaltningsrätten, att förvaltningsrätten har varit förhindrad att pröva om det vinnande bolaget Eltel har tilldelats ramavtal i strid med LUFS genom att inte uppfylla kraven på kassalikviditet vid åberopande av moderbolags kapacitet, respektive om moderbolagets åtagande är ogiltigt eftersom det inte är undertecknat av behörig företrädare eller firmatecknare.

Fråga om rättelse

Det som Assemblin har fört fram och det som i övrigt framgår av utredningen ger inte kammarrätten anledning att göra någon annan bedömning än den som förvaltningsrätten har gjort. Överklagandet ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (KR-09).

Annika Lowén Anna Lönnestav Susanne Ericson lagman kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent

Johanna Salmi föredragande jurist