KamR Stockholm mål 6227-22

KLAGANDE

Uppsala Parkerings AB, 556044-4498

Ombud: Jur.mag. och advokat

MOTPART

Electronic Parking AB, 556871-1450

Ombud: Advokat och biträdande jurist

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Uppsalas dom den 30 september 2022 i mål nr 1846-22, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten bifaller överklagandet och upphäver förvaltningsrättens dom.

YRKANDEN M.M.

Uppsala Parkerings AB yrkar att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och fastställer tilldelningsbeslutet och för fram bl.a. följande. Anbudet och offererade system från Electronic Parking AB har inte uppfyllt de obligatoriska krav som följer av punkterna 4.2, 4.5.1, 4.5.8 och 4.6.4 i upphandlingsdokumentet, vilket kom fram under den systemvisning som gjordes enligt punkten 4.2. Vid systemvisningen skrevs minnesanteckningar som åberopas till stöd för att kraven inte uppfylldes vid anbudstidens utgång och under systemvisningen. I upphandlingsdokumentet har det inte lämnats någon information om att obligatoriska krav kan vara uppfyllda vid ett senare tillfälle än vid anbudslämnandet. Att kraven skulle vara uppfyllda inför systemvisningen var en förutsättning för att vid denna kunna utvärdera anbuden. Vidare är det enligt praxis tydligt att det är utan betydelse om felaktigheter visar sig först senare och som i detta fall under systemvisningen. I överensstämmelse med likabehandlingsprincipen har det därför varit riktigt att utesluta bolagets anbud. Endast anbud som uppfyller de obligatoriska kraven kan tas upp till utvärdering.

Electronic Parking AB anser att överklagandet ska avslås och för fram bl.a. följande. Utgången i domen är korrekt. I förvaltningsrätten har bolaget i andra hand yrkat att upphandlingen ska göras om. Om kammarrätten anser att det varit korrekt att förkasta anbudet ska det därför göras en bedömning av om det förekommit brister och felaktigheter som gör att det finns anledning att besluta att upphandlingen ska göras om. Detta har av förklarliga skäl inte prövats av förvaltningsrätten.

Det är ostridigt att en systemvisning genomförts enligt punkt 4.2 och därför är det oförståeligt att upphandlande myndighet ansett att anbudet inte uppfyller samtliga obligatoriska krav eftersom det varit en förutsättning för att överhuvudtaget få genomföra systemvisningen, vilket anges klart och tydligt i punkt 4.2. Uppsala Parkerings AB måste därför ha bedömt att

Electronic Parking AB uppfyllt samtliga obligatoriska krav och att anbudet därför rätteligen skulle utvärderas. I upphandlingsdokumentet har det inte angetts att anbudsgivarna ska ge in annan bevisning till stöd för kravuppfyllelsen än att besvara ”Ja” eller ”Nej” för respektive krav.

Vidare har, som förvaltningsrätten uttalat, inte syftet med systemvisningen varit att bedöma om det offererade systemet uppfyller de obligatoriska kraven. Det framgår i stället tydligt att den systemvisning som kvalificerade leverantörer ska genomföra ska ligga till grund för utvärderingen av anbuden. Det saknas stöd i upphandlingsdokumentet för att de uppfattade bristerna i anbudet ska leda till att det förkastas med hänvisning till bristande kravuppfyllelse. Uppsala Parkerings AB:s bedömning av i vilken mån bolaget uppfyller kravet utgör därför inte skäl att förkasta anbudet utan det borde rätteligen ha hanterats inom ramen för utvärderingen.

Electronic Parking AB:s offererade system uppfyller samtliga obligatoriska krav. Det har därför varit felaktigt att förkasta anbudet. För det fall ett eller flera av de aktuella obligatoriska kraven inte bedöms ha varit uppfyllda vid tidpunkten för systemvisningen vidhålls att kraven inte behöver vara uppfyllda förrän under avtalstiden. I förvaltningsrätten har det gjorts gällande att kraven inte behöver vara uppfyllda förrän under den implementerings- och uppstartsfas som tydligt är reglerad i avtalsvillkoren, jämför bl.a. punkt 6.5 i upphandlingsdokumentet. I punkt 4.1 framgår att leverantörerna ska ange ett pris för uppstart och av punkt 4.4 att skarp drift av systemet sker först efter genomförd och godkänd testperiod, senast i oktober 2022. Detta förstärker ytterligare att kraven ska vara uppfyllda under avtalstiden. I sammanhanget ska noteras att det av tilldelningsbeslutet kan utläsas att ambitionen har varit att ingå det upphandlade avtalet i slutet av mars eller början av april 2022. Avsikten har således varit att tillämpa en förhållandevis omfattande implementerings- och uppstartsfas.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Frågan är om Uppsala Parkerings AB gjorde rätt som förkastade Electronic Parking AB:s anbud för att det inte bedömdes uppfylla de obligatoriska kraven i upphandlingsdokumentet.

Inledningsvis är det av avgörande betydelse vid vilken tidpunkt de obligatoriska kraven ska vara uppfyllda. Det finns inga grundläggande upphandlingsrättsliga principer eller bestämmelser i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, som ger svar på den frågan. Ledning får därför i första hand hämtas ur upphandlingsdokumentet. Om det inte framgår där bör som huvudregel gälla att obligatoriska krav ska vara uppfyllda vid tidpunkten för anbudsgivandet om det inte anses oproportionerligt.

I punkt 4.2 i upphandlingsdokumentet anges att de leverantörer som uppfyller de obligatoriska kraven ska genomföra en systemvisning där leverantören minst ska visa hur systemet fungerar med utgångspunkt från de grundläggande funktioner som avses i punkt 4.5. Vidare framgår att uppsättningen av systemet vid visningen måste innehålla motsvarande funktioner och stöd som kommer att finnas i den levererade lösningen. Med hänsyn till detta bedömer kammarrätten att det med tillräcklig tydlighet framgår att de obligatoriska kraven ska vara uppfyllda vid systemvisningen. Vid denna bedömning tas särskilt fasta på att syftet varit att utvärdera funktionerna i samband med visningen. Det som framgår av punkterna 4.1, 4.4 och 6.5 i upphandlingsdokumentet förändrar inte den bedömningen. Kammarrätten anser inte heller att det kommit fram omständigheter som gör att det är oproportionerligt att kräva att de aktuella obligatoriska kraven är uppfyllda vid anbudstidpunkten.

Det är ostridigt att bolaget genomfört den systemvisning som anges i punkt 4.2. Bedömningen av vilka som kvalificerats till systemvisningen framstår vara gjord enbart utifrån att anbudsgivarna själva angett att de uppfyller de obligatoriska kraven. Att det i upphandlingsdokumentet inte ställts upp några krav på att ge in bevisning för kravuppfyllelse innebär enligt kammarrätten inte att det är upp till respektive anbudsgivare att avgöra om de uppfyller kraven eller skäl att frångå huvudregeln att det är anbudsgivaren som har att visa att kraven är uppfyllda. Den omständigheten att anbudsgivaren fått genomföra systemvisningen innebär alltså inte i sig att Uppsala Parkerings AB bedömt att de obligatoriska kraven varit uppfyllda.

Uppsala Parkerings AB har tvärtom efter systemvisningen bedömt att flera av de obligatoriska kraven inte är uppfyllda. När det visar sig att en anbudsgivare inte uppfyller ett obligatoriskt krav som uppställts i förfrågningsunderlaget får den upphandlande myndigheten inte bortse från det. Det har alltså funnits en skyldighet att agera när anbudsgivarens anbud brustit i kravuppfyllelse även om det stått klart först under utvärderingsfasen.

Kammarrätten instämmer i och för sig i förvaltningsrättens bedömning att det inte framgår av punkt 4.2 att ett anbud förkastas om anbudsgivaren gör en bristfällig systemvisning. Däremot framgår det av upphandlingsdokumentet vilka krav som är obligatoriska och att dessa ska vara uppfyllda för att anbudet ska utvärderas. Att Uppsala Parkerings AB efter systemvisningen förkastat anbudet med hänvisning till att vissa obligatoriska krav inte är uppfyllda strider därför inte i sig mot transparenseller likabehandlingsprincipen och inte heller mot villkoren i upphandlingsdokumentet eftersom anbudet ska förkastas om anbudet inte uppfyller de obligatoriska kraven.

Kammarrätten går därefter över till prövningen av om Electronic Parking AB uppfyller de obligatoriska kraven. Uppsala Parkerings AB gör gällande att anbudet inte uppfyllt kraven i punkterna 4.2, 4.5.1, 4.5.8 och 4.6.4. i upphandlingsdokumentet. Till stöd för det åberopas minnesanteckningar från systemvisningar den 14 och 15 mars 2022 och ett utdrag från testresultat i verktyget AXE-tools. Av minnesanteckningarna framgår bl.a. att systemet saknade funktionen att ta fram statistik kopplat till beläggningsgrad och statistik avseende andel tillstånd per område i punkt 4.5.1. samt funktionen att erbjuda konfigurering av hur länge loggar sparas i punkt 4.5.8. Kammarrätten anser därför att det framgår att Electronic Parking AB trots två systemvisningar inte kunnat visa att systemet vid den tidpunkten hade samtliga obligatoriska funktioner enligt upphandlingsdokumentet. Det som förts fram under överprövningen medför ingen annan bedömning. Kammarrätten anser vidare att kraven inte är oproportionerliga i förhållande till ändamålet med upphandlingen. Eftersom samtliga obligatoriska krav inte var uppfyllda var det rätt av Uppsala Parkerings AB att förkasta anbudet. Det har inte kommit fram skäl för att förordna att upphandlingen ska göras om.

Överklagandet ska därför bifallas på så sätt att förvaltningsrättens dom ska upphävas.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Cecilia Silfverhjelm Maria Ringvall Annika Åsbrink kammarrättsråd kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent

/Lovisa Tidman fiskal föredragande