KamR Stockholm mål 6510-22

KLAGANDE

1. JRF Mark AB, 556466-3952 Ombud: Advokat

2. Sollentuna kommun

3. Sollentuna Kommunfastigheter AB, 559087-2452 Ombud för 2–3: Advokaterna och

MOTPART

Orca Entreprenad AB, 556626-8537 Ombud: Advokaterna och

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 26 oktober 2022 i mål nr 8030-22, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Med bifall till överklagandena upphäver kammarrätten förvaltningsrättens dom och förklarar att JRF Marks AB:s anbud inte ska förkastas.

YRKANDEN M.M.

JRF Mark AB, yrkar i första hand att Orca Entreprenad AB:s ansökan om överprövning ska avslås. I andra hand yrkas att kammarrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om. Bolaget för fram bl.a. följande. JRF Mark har uppfattat att bolaget, vid ingivandet av anbudet, samtidigt har intygat att bolaget kan uppfylla de kompetenskrav som uppställs i upphandlingsföreskrifterna. Hade bolaget uppfattat att organisationsplanen skulle träda i stället för intygande i Kommers skulle denna ha utformats annorlunda. Om det inte har funnits någon möjlighet att uppfylla kravet på kompetens genom ett intygande i Kommers innehåller förfrågningsunderlaget sådana allvarliga brister och oklarheter avseende helt avgörande obligatoriska krav att förfarandet strider mot principerna om förutsebarhet och transparens. I sådant fall bör upphandlingen göras om.

Sollentuna kommun och Sollentuna Kommunfastigheter AB, (tillsammans benämnda kommunen), yrkar att kammarrätten ska upphäva förvaltningsrättens dom och besluta att upphandlingen ska avslutas i enlighet med kommunens tilldelningsbeslut. De för fram bl.a. följande. Förvaltningsrätten har felaktigt fokuserat på frågan om JRF Mark har visat att de obligatoriska krav som ställts på arboristens kvalifikationer varit uppfyllda. Av upphandlingsföreskrifterna framgår endast att anbudsgivare ska intyga i Kommers att kompetenskraven för all personal, bl.a. arborist, uppfylls. Vidare anges att bevis för uppfyllandet kan komma att begäras in. Det har dock inte funnits någon intygandefunktion i Kommers. När den klart definierade skyldigheten för anbudsgivarna att i Kommers intyga att kompetenskraven är uppfyllda inte har varit möjlig att uppfylla, kan det inte kompenseras genom att tolka in ett annat krav. Någon skyldighet att på eget initiativ beskriva exakt vilken kompetens som finns hos den offererade personalstyrkan, eller på eget initiativ lämna in ett intygande, finns inte i upphandlingsföreskrifterna. Det kan därför inte anses utgöra ett på förhand klart definierat villkor. Förvaltningsrätten har skapat ett nytt krav som inte har kunnat utläsas ur upphandlingsföreskrifterna. Det är en tolkning som står i direkt strid med likabehandlings- och transparensprinciperna. I första hand får kraven antas vara uppfyllda genom JRF Marks anbud. Eftersom det inte har funnits någon intygandefunktion i Kommers ska kravet på intygande bortfalla. Det innebär inte att kommunen skriver kontrakt med en anbudsgivare som inte har efterfrågad kompetens, eftersom kommunen enligt upphandlingsföreskrifterna har möjlighet att inför kontraktsskrivning inhämta bevis för kompetens i form av bl.a. CV. I avsaknad av intygandefunktion har kommunen haft att se till anbudet som helhet och göra en bedömning av om det finns anledning att ifrågasätta att anbudsgivaren har efterfrågad kompetens. Det har inte framkommit några uppgifter som ger skäl att ifrågasätta att JRF Mark har efterfrågad kompetens. Kommunen har haft anledning att förlita sig på att JRF Mark har uppfyllt de obligatoriska kraven och anbudet ska anses uppfylla dessa krav. En sådan lösning står inte i strid med likabehandlingsprincipen eftersom den gäller för alla anbudsgivare.

Om det endast är i Kommers som det varit möjligt att intyga att rätt kompetens finns i bolaget kan ingen anbudsgivare anses ha uppfyllt de obligatoriska kraven. Varken JRF Mark, Orca Entreprenad eller annan anbudsgivare har i Kommers intygat att kompetenskravet är uppfyllt. Att Orca Entreprenad har bifogat ett separat intygande kan inte ges någon betydelse eftersom det följer av UF3.3.1. att ”[h]änvisning till bilagor som inte efterfrågats beaktas inte” och intygande i separat bilaga inte har efterfrågats. I andra hand bör upphandlingen därför rättas, genom att alla anbudsgivare ges möjlighet att komplettera med skriftligt intygande om att kompetenskraven är uppfyllda. Avsaknaden av en intygandefunktion i Kommers har inte påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede, varför det inte finns anledning att göra om upphandlingen.

Orca Entreprenad anser att överklagandena ska avslås och för fram bl.a. följande. I första hand ska JRF Marks anbud förkastas och förvaltningsrättens domslut fastställas. I andra hand ska kammarrätten förordna att upphandlingen ska rättas. I tredje hand ska kammarrätten förordna att upphandlingen ska göras om.

Det har inte saknats möjlighet att i Kommers intyga att kompetenskraven är uppfyllda. Att det inte funnits någon särskild bilaga för detta ändamål har inte hindrat anbudsgivare från att bifoga ett intygande i Kommers. Orca Entreprenad har för sin del, genom ingiven bilaga, intygat att kompetenskraven är uppfyllda.

JRF Marks anbud uppfyller inte samtliga obligatoriska krav på kompetens. Anbudet skulle rätteligen ha förkastats. Genom att kvalificera och anta JRF Marks anbud har kommunen agerat i strid med principerna om transparens och likabehandling. Förvaltningsrättens avgörande ska därför fastställas.

Om anbudet inte ska förkastas ska rättelse ske. Upphandlingen bör inte rättas på så sätt att anbudsgivarna än en gång ombeds intyga att kompetenskraven är uppfyllda. Oavsett om kammarrätten skulle anse att förvaltningsrätten har skapat ett nytt krav, får det nu anses helt klarlagt att JRF Mark inte uppfyller de obligatoriska kompetenskraven på arborist. En upphandlande myndighet kan inte bortse från att en leverantör inte uppfyller kvalificeringskrav, även om det blir känt först efter det att utvärdering skett och tilldelningsbeslut skickats. Kommunens utvärderingsmetod ska i stället tillämpas objektivt och korrekt, på det sätt som anges i upphandlingsdokumenten. Vid en sådan utvärdering kommer slutsatsen bli att Orca Entreprenads anbud är ekonomiskt mer fördelaktigt än anbudet från JRF Mark. Om kammarrätten finner att kommunen ställt ett obligatoriskt krav som är omöjligt att uppfylla finns det inget alternativ till att förordna att upphandlingen ska göras om.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

En upphandlande myndighet har stor frihet att själv bestämma hur upphandlingsdokumenten ska utformas och vad som ska tillmätas betydelse. Uppställda krav måste dock hålla sig inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upphandling. Myndigheten får även anses ha ett visst tolkningsföreträde, så länge dessa principer inte överträds.

Likabehandlings- och öppenhetsprinciperna innebär bl.a. att samtliga villkor och bestämmelser i upphandlingsdokumenten ska vara formulerade på ett klart, precist och entydigt sätt för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt. Vidare utgör dessa principer hinder för att utesluta en anbudsgivare om denne underlåtit att uppfylla en skyldighet som inte följer uttryckligen av upphandlingsdokumenten utan endast av en tolkning eller utfyllnad av dessa (se EU-domstolens avgörande C-27/15 Pizzo, punkterna 36 och 51).

I upphandlingsföreskrifterna anges att ”Intygande av uppfyllda kompetenskrav för all personal som offereras för entreprenaden görs i Kommers.” Det har dock inte funnits något utrymme i Kommers för att göra ett intygande beträffande kompetenskraven särskilt. Kammarrätten delar förvaltningsrättens bedömning att skrivningen om att ”intyga i Kommers att kompetenskraven är uppfyllda” därmed inte kan anses utgöra ett obligatoriskt krav. Kammarrätten anser vidare, i likhet med förvaltningsrätten, att skrivningen inte heller kan anses innebära att anbudsgivare har haft att bifoga ett eget intyg till anbudet. Den omständigheten att JRF Mark inte har gett in något intyg beträffande kompetenskraven, eller på något annat sätt intygat att kraven är uppfyllda, utgör därmed inte skäl för ingripande mot upphandlingen. Att Orca Entreprenad gett in ett separat intyg medför ingen annan bedömning.

Orca Entreprenad har fört fram att det, oaktat om intygandefunktionen i Kommers har saknats, ska framgå av anbudshandlingarna att anbudsgivare uttryckligen uppfyller samtliga detaljerade kompetenskrav på olika yrkeskategorier som anges i upphandlingsföreskrifterna. Förvaltningsrätten har gjort samma bedömning och ställt JRF Marks kompetens – som den beskrivs i bolagets organisationsplan – mot de uppställda kompetenskraven.

Kammarrätten anser inte att en skyldighet att redan på anbudsstadiet i detalj redogöra för kompetensen hos den offererade personalstyrkan utgör ett på förhand klart definierat villkor i upphandlingen. Vid denna bedömning beaktar kammarrätten särskilt att det anges i upphandlingsföreskrifterna att kommunen har möjlighet att inför kontraktsskrivning inhämta bevisning i form av bl.a. CV (punkten UF4.1.2 g). Därtill har kommunen fört fram att avsikten med formuleringarna i upphandlingsföreskrifterna inte varit att anbudsgivaren redan på detta stadium ska, på detaljnivå, ge in bevis för att rätt kompetens finns i bolaget. Det har inte framkommit något som tyder på att kommunens redovisade inställning skulle vara en efterhandskonstruktion i syfte att gynna någon anbudsgivare på bekostnad av de övriga. Kammarrätten anser mot denna bakgrund att en tolkning, varvid ett sådant krav ligger till grund för att utesluta en anbudsgivare strider mot likabehandlings- och öppenhetsprinciperna (se Pizzo, punkterna 36 och 51).

Kammarrätten anser att kommunen, i avsaknad av den intygandefunktion som skulle ha funnits i Kommers, har haft att se till de ingivna anbuden som helhet för att göra en bedömning av om det finns anledning att ifrågasätta att anbudsgivarna har efterfrågad kompetens. Kammarrätten delar kommunens bedömning att det inte framkommit några uppgifter som ger skäl att ifrågasätta att JRF Mark har efterfrågad kompetens. Kommunen har haft anledning att förlita sig på att JRF Mark har uppfyllt de obligatoriska kraven. Anbudet från JRF Mark ska därför anses uppfylla de obligatoriska kraven.

Kammarrätten bifaller därmed överklagandena, upphäver förvaltningsrättens dom och förklarar att JRF Marks anbud inte ska förkastas.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Catharina Brege Patricia Schömer Ylva Börjesson kammarrättsråd kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent

/Anna Vucins föredragande jurist