KamR Stockholm mål 6810-22

KLAGANDE

1. Danderyds kommun Ombud: Advokat och biträdande jurist 2. Nässelgrundet Anläggning AB, 559232-6804 Ombud: Advokat och biträdande jurist

MOTPART

Spectra Sverige AB, 559148-8076 Ombud: Advokat och biträdande jurist

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 26 oktober 2022 i mål nr 10107-22, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten bifaller överklagandena och upphäver förvaltningsrättens dom samt förklarar att anbudet från Nässelgrundet Anläggning AB inte ska förkastas.

YRKANDEN M.M.

Danderyds kommun yrkar att Spectra Sverige AB:s (Spectras) ansökan om överprövning ska avslås och för fram bl.a. följande. Genom att Nässelgrundet Anläggning AB (Nässelgrundet) åberopat moderbolag och tillhörande dotterbolag uppfyller bolaget de krav som har ställts i upphandlingen. I intyget framgår att moderbolaget ställer sin kapacitet till Nässelgrundets förfogande för den aktuella upphandlingen. Skrivelsen/ förklaringen som också bilagts anbudet anger att moderbolagets och dotterbolagens totala omsättning medför att kravet i AFB.52 uppfylls. Vidare är förklaringen undertecknad av behöriga firmatecknare för moderbolaget och dotterbolagen. Av rubriceringarna till intyget och skrivelsen/förklaringen framgår att de är sammankopplade och ska tolkas gemensamt. Det finns en tydlig hänvisning mellan handlingarna. AFB.52 innehåller inget formkrav avseende hur ett åberopande av annans kapacitet ska utformas.

Nässelgrundet yrkar att Spectras ansökan om överprövning ska avslås och för fram bl.a. följande. Genom intyget och skrivelsen är det tydligt att moderbolaget samt dotterbolagen ställt sin kapacitet och omsättning till förfogande i enlighet med AFB.52 och AFB.522. Det framgår redan av rubriken i skrivelsen att den har en tydlig koppling till intyget och att skrivelsen är avsedd som förklaring till intyget. Kravet i AFB.522 är enbart att överenskommelse om tillgång till koncerngaranti/annat företags kapacitet ska vara undertecknad av båda parter och bifogas anbudet. Av kravet i AFB.52 anges att det ska framgå att koncernbolaget/ företaget träder i anbudsgivarens ställe i händelse att anbudsgivaren inte längre kan fullgöra sina förpliktelser mot beställaren. Detta framgår uttryckligen av skrivelsen tillsammans med intyget. Det finns vidare inte något specifikt krav i upphandlingen på att utfärda en utfästelse om att åberopade bolag ska ställa sin ekonomiska kapacitet till förfogande eller att det uttryckligen ska framgå att kommunen kan rikta eventuella krav gentemot åberopade bolag.

Spectra anser att överklagandena ska avslås och för fram bl.a. följande. Nässelgrundet uppfyller inte kraven på ekonomisk och finansiell ställning. I upphandlingen har kommunen ställt krav på att det ska framgå klart och tydligt att det bolag som åberopas träder i anbudsgivarens ställe i det fall anbudsgivare inte har möjlighet att fullgöra sin förpliktelse. Åtagandet i intyget avser endast moderbolaget vilket anges på flera ställen i handlingen. Det framgår att undertecknandet endast avser moderbolaget och inte andra juridiska personer. Någon utfästelse om att dotterbolagen ställer sin ekonomiska kapacitet till förfogande och åtar sig att träda i anbudsgivarens ställe vid händelse av att Nässelgrundet inte kan fullgöra sina förpliktelser framgår inte. Vidare framgår det inte av skrivelsen att kommunen kan rikta eventuella krav gentemot dotterbolagen. Det framgår av praxis att, i det fall en anbudsgivare åberopar annans kapacitet och då specifikt moderbolags kapacitet, det inte kan presumeras att en anbudsgivare förfogar över tredje mans resurser enbart på grundval av att de tillhör samma koncern. Av EUdomstolens dom i mål C-176/98 och i mål C-314/01 framgår att leverantören måste bevisa att man faktiskt förfogar över de åberopade enheternas resurser under kontraktstiden. Nässelgrundet uppfyller inte heller kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet. Av Nässelgrundets referensuppdrag framgår att två av tre uppdrag är påbörjade innan företaget bildades dvs. innan 2020. Nässelgrundet kan därför omöjligen ha utfört uppdragen.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Nässelgrundet har åberopat annans ekonomiska kapacitet för att uppfylla de uppställda finansiella och ekonomiska kraven i den aktuella upphandlingen. Frågan är om det var rätt att förkasta bolagets anbud till följd av att det inte visat att de ekonomiska kraven var uppfyllda.

En leverantör i en upphandling får vid behov och för ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla krav som avser ekonomisk och finansiell ställning. Detta gäller oavsett den rättsliga arten av förbindelserna mellan leverantören och företagen. Det är leverantören som ska visa att den kommer att kunna förfoga över de nödvändiga resurserna när kontraktet ska fullgöras. Detta följer av 14 kap. 6 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling.

Av förarbetena till bestämmelsen framgår att det inte finns något formkrav och att det saknats anledning att föra in ett sådant krav i lagstiftningen (prop. 2015/16:195 del 2 s. 755).

Även om Danderyds kommun haft möjlighet att ställa krav på hur kontraktet ska fullgöras har något formkrav inte uppställts i den aktuella upphandlingen. Det krav som ställts är att om anbudsgivaren åberopar annat företags kapacitet ska överenskommelse om sådan tillgång vara undertecknad av båda parter och bifogas anbudet, AFB.522. Det ska också framgå klart och tydligt att det åberopade bolaget träder i anbudsgivarens ställe i händelse av att anbudsgivaren inte kan fullgöra sina förpliktelser, AFB.52.

Intyget där moderbolaget pekas ut som samarbetspartner är undertecknat av behöriga företrädare för bolagen och visar tydligt att moderbolaget träder i anbudsgivarens ställe för det fall att anbudsgivaren inte längre kan fullgöra sina förpliktelser. Eftersom moderbolagets resurser som ställs till förfogande i upphandlingen inte ensamt är tillräckligt för att visa att de ekonomiska kraven är uppfyllda har Nässelgrundet vid samma tillfälle även lämnat in en handling där övriga dotterbolag/systerbolag åberopas dvs. hela koncernens kapacitet i form av omsättning.

Det framgår tydligt av skrivelsens/förklaringens rubricering att denna ska läsas tillsammans med intyget där moderbolaget pekas ut eftersom det redan i rubriken hänvisas till kraven AFB.52 och AFB.522. Skrivelsen, som är undertecknad av företrädare för moderbolag och dotterbolag, visar i kombination med intyget att resurserna i dotterbolagen åberopas och kommer att stå till förfogande för anbudsgivaren i enlighet med kraven för upphandlingen. Genom att åberopa moderbolagets och dotterbolagens samlade kapacitet har Nässelgrundet tillräckligt tydligt visat att bolaget uppfyller det obligatoriska omsättningskravet i AFB.52.

Det var alltså inte rätt att förkasta Nässelgrundets anbud på den grunden att det inte uppfyller det obligatoriska omsättningskravet. I kammarrätten har Spectra även påtalat brister angående krav på referensuppdrag. Den nya invändningen som bolaget som motpart för fram medför inte att det kommit fram tillräckligt konkreta skäl för att ingripa mot upphandlingen. Överklagandena ska därför bifallas.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Cecilia Silfverhjelm Eva Gullfeldt Daniel Sjölund kammarrättsråd kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent

Maria Wetterholm föredragande jurist