KamR Stockholm mål 6874-17 m.fl.

KLAGANDE

Teknostäd AB, 556241-4366 ped!

Ombud: Jur.dr. Frantzeska Papadopoulou Biolaw

Lundagatan 10 A

171 63 Solna

MOTPART

Utbildningsförvaltningen i Stockholms stad

Ombud: Stadsadvokaterna Malin Lindvall och Mattias Sandberg Stadsledningskontoret Juridiska avdelningen 105 35 Stockholm

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 6 november 2017 1 mål nr 16456-17, 16458-17, 16459-17, 16592-17, 16598-17 och 16604-17, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten bifaller överklagandet och upphäver förvaltningsrättens dom samt förordnar att upphandlingen ska rättas i enlighet med domskälen.

YRKANDEN M.M.

Teknostäd AB (bolaget) yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande.

Utvärderingen av tilldelningskriterierna kvalitetsledningssystem och närvarosystem görs till stor del genom referenstagning. För fullt poängavdrag krävs att leverantören har kvalitetsledningssystem respektive närvarosystem och att vart och ett av systemen ”fyller sin funktion”. Detta säkerställs genom referenstagning. Referenspersonernas omdömen är således helt avgörande för utvärderingen.

Utbildningsförvaltningen i Stockholms stads (utbildningsförvaltningen) referenstagning brister i flera avseenden. Bl.a. har referenspersonernas bedömningar angetts i form av en sammanvägd bedömning trots att det är fråga om två skilda tilldelningskriterier. Genomförandet av utvärderingen brister därmed i öppenhet. Referenstagningen har vidare skett i form av telefonsamtal med en närmast summarisk tjänsteanteckning som enda dokumentation. Det framgår inte av upphandlingsdokumenten att det i förväg finns upprättade frågor som ställs till samtliga referenspersoner. Av tjänsteanteckningarna framgår varken referenspersonernas svar, när samtalen har skett, hur långa samtalen har varit, vem som har genomfört referenstagning eller dennes underskrift. Därtill har inte anteckningarna skickats över för godkännande till referenspersonerna och det framgår inte heller att anteckningarna har lästs upp och muntligen godkänts. Det finns inget i dessa tjänsteanteckningar som visar att likabehandlingsprincipen har upprätthållits under samtalen.

Vidare innehåller tjänsteanteckningen från samtalet med vinnande anbudsgivares referenspersoner oriktiga uppgifter. Av de skriftliga intyg som bolaget gett in till förvaltningsrätten framgår att dessa referenspersoner inte har lämnat de referensbedömningar som framgår av tjänsteanteckningarna utan har sagt motsatsen, nämligen att varken kvalitetsledningssystemet eller närvarosystemet från vinnande leverantör fyller sin funktion.

Genomförandet av referenstagningen och utvärderingen av tilldelningskriterierna kvalitetsledningssystem och närvarosystem har därmed skett på ett sätt som strider mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Upphandlingen bör därför inte få avslutas förrän rättelse vidtas på så sätt att en ny utvärdering genomförs, varvid referenstagningen genomförs i enlighet med dessa principer.

Avseende andrahandsyrkandet anförs att eftersom det inte framgår av förfrågningsunderlaget att tilldelningskriterierna, kvalitetsledningssystem och närvarosystem, skulle utvärderas genom ett sammanvägt omdöme från de båda referenspersonerna brister förfrågningsunderlaget i öppenhet.

Utbildningsförvaltningen anser att överklagandet ska avslås. Utbildningsförvaltningen vidhåller vad den anfört i förvaltningsrätten och tillägger därutöver i huvudsak följande.

Utgångspunkten för prövningen måste vara de uppgifter och omständigheter som förelåg vid prövningen av anbuden. För upphandlingen anlitades Affärsconcept som tillhandahåller kvalificerat stöd inom upphandlingsområdet. Arbetet utfördes av konsulter med spetskompetens inom upphandling. Av punkterna 1.7.6. och 1.7.7. i upphandlingsdokumenten framgår vad som skulle kontrolleras genom referenstagningen. Det bestrids att det skulle följa av de upphandlingsrättsliga principerna att det i upphandlingsdokumenten ska redogöras för vilka frågor som kommer att ställas vid referenstagningen och att anteckningarna från referenstagningen ska omfatta de uppgifter som bolaget hänvisar till.

Utbildningsförvaltningen bifogar ett intyg från Affärsconcept som utfört referenstagningen där det bl.a. framgår att referenspersonerna aldrig uttryckligen omnämnt att systemen inte fyller sin funktion. Referenspersonerna har påtalat brister i systemen, som inte har haft betydelse för bedömningen av kriterieuppfyllnad på grund av kriteriernas utformning och ordalydelse.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

I målet är det lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) som är tillämplig.

Bolaget gör bl.a. gällande att utbildningsförvaltningen inte har dokumenterat referenstagningen tillfredställande utan att den närmast består av en summarisk tjänsteanteckning.

Det finns inte något lagstadgat krav på att en upphandlande myndighet ska göra en tjänsteanteckning efter en muntlig referenstagning. Däremot bör krav kunna ställas på dokumentationen för att det ska vara möjligt att säkerställa att den upphandlande myndighetens referenstagning har skett i enlighet med vad som framgår av upphandlingsdokumenten och de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. EU-domstolen har uttalat att principen om likabehandling innebär en skyldighet att lämna insyn samt att ett upphandlingskriterium som inte förenas med krav som möjliggör en verklig kontroll av att den information som lämnas av anbudsgivarna är korrekt strider mot principerna i gemenskapsrätten och offentlig upphandling (EU-domstolens dom den 4 december 2003 i mål C-448/01

EVN och Wienstrom, p. 49 och p. 52).

Enligt kammarrättens mening är det utbildningsförvaltningen som har att visa vilka uppgifter som referenspersonerna har lämnat vid referenstagningen och att dokumentera uppgifterna så att det är möjligt att kontrollera dessa mot upphandlingsdokumenten.

Av upphandlingsdokumenten avseende kravet på digitaliserat kvalitetsledningssystem punkten 1.7.6 respektive digitalt närvarosystem punkten 1.7.7 framgår bl.a. att ”Båda kunderna/referenserna ska bekräfta att systemet är implementerat och att det fyller sin funktion”.

Enligt kammarrättens mening får det av tjänsteanteckningen från referenstagningen med referensperson 1 anses framgå att systemen är implementerade och fyller sina funktioner, vilket är det som ska bekräftas av referenspersonerna enligt upphandlingsdokumenten.

Vad sedan gäller referenstagningen med referensperson 2 anser kammarrätten att det av tjänsteanteckningen går att utläsa att båda systemen är implementerade och att närvarosystemet fyller sin funktion. Beträffande kvalitetsledningssystemet framgår det av tjänsteanteckningen att referenspersonen i fråga uppgett att ”nu är systemet bättre”. Av tjänsteanteckningen går det därmed inte att utläsa att referenspersonen ansåg att kvalitetsledningssystemet fyller sin funktion. För det fall utbildningsförvaltningen vid referenstagningen tolkade referenspersonens svar som att kvalitetsledningssystemet fyller sin funktion borde detta i vart fall ha antecknats, vilket inte gjordes.

I och med bristerna i tjänsteanteckningen har det inte varit möjligt att kontrollera om referensperson 2:s svar i samband med referenstagningen verkligen uppfyllde kravet i punkten 1.7.6 i upphandlingsdokumenten, vilket strider mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna om likabehandling och öppenhet. Till följd av utbildningsförvaltningens agerande anser kammarrätten att bolaget kan komma att lida skada. Grund för ingripande enligt LOU föreligger således.

Med hänsyn till att överträdelsen hänför sig till utvärderingsfasen av upphandlingen är det tillräckligt att rättelse görs på så sätt att referenstagningen görs om. Vid denna utgång saknas det skäl att pröva bolagets övriga invändningar mot upphandlingen.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

( fö Å | FÅ A dj LE 7 ” H

Caroline Beck-Friis 'a Lokräntz Sandberg Pernilla Flank kammarrättsråd kammarrättsråd = id kammarrättsråd ordförande referent -

Anna Wennber kammarrättsfiskal föredragande

Bilaga

SÖKANDE

>

Teknostäd AB, 556241-4366 5 laga Å

Ombud: Jur. dr. Frantzeska Papadopoulou Biolaw Lundagatan 10 A 171 63 Solna

MOTPART

Utbildningsförvaltningen i Stockholms stad Ombud: Stadsadvokaterna Malin Lindvall och Mattias Sandberg Stadsledningskontoret Juridiska avdelningen 105 35 Stockholm

SAKEN

Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avvisar Teknostäd AB:s yrkande om att de sex tilldelningsbesluten rörande Årstaskolan, Långbrodalsskolan, Snösätraskolan

Backluraskolan, Bandhagens skola och Bäckahagens skola ska rättas på så sätt att Teknostäd AB tilldelas kontrakten.

Förvaltningsrätten avslår ansökningarna om överprövning i övrigt.

Förvaltningsrätten upphäver de sex intermistiska besluten rörande att .

Årstaskolan, Långbrodalsskolan, Snösätraskolan, Backluraskolan, Bandhagens skola och Bäckahagens skola inte får ingå avtal med den vinnande leverantören i upphandlingen av lokalvård, som genomförts genom förnyad konkurrensutsättning från utbildningsförvaltningens ramavtal ”Ramavtal lokalvård för kommunala grundskolor (innerstaden) vid utbildningsförvaltningen”. |

Utbildningsförvaltningen i Stockholms stad (utbildningsförvaltningen) har .:

efter förnyad konkurrensutsättning gjort sex avrop från densammes ramavtal

”Ramavtal för lokalvårdstjänster med förnyad konkurrensutsättning -Söderortsskolorna” referensnummer 15/4. Avropen har gjorts för Årstaskolan

Långbrodalsskolan, Snösätraskolan, Backluraskolan, Bandhagens skola och

Bäckahagens.skola (skolorna). Genom sex separata tilldelningsbeslut har Fervent Cleaning Company Aktiebolags (Fervents) anbud antagits som de ekonomiskt mest fördelaktiga anbud för skolorna.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Teknostäd AB (bolaget) yrkar i första hand att tilldelningsbesluten rörande skolorna ska rättas på så sätt att bolaget tilldelas det kontrakt som respektive tilldelningsbeslut avser. I andra hand yrkar bolaget att den förnyade kon- 'kurrensutsättningen ska göras om för skolorna.

Till stöd för sin talan anför bolaget att utbildningsförvaltningen dels inte har behandlat anbuden på ett likvärdigt och objektivt sätt eftersom anbuden inte vägts mot varandra på ett affärsmässigt sätt, dels att utvärderingen av anbuden inte har skett på ett transparent sätt. Vid utvärderingen borde Fervent inte ha fått fullt avdrag för vare sig sitt digitaliserade kvalitetsledningssystem eller sitt digitala närvarosystem. I redovisningen till den muntliga referenstagningen framgår inte tydligt hur referenspersönerna' svarat för respektive utvärderingskriterium, utan anger en sammanvägd bedömning. I redövisningen anges att referensperson 2 svarat att ”systemet fungerar bättre nu”, men inte om det uppfyller sin funktion. I redovisningen av referensperson 1:s svar har det inte specificerats vilket system som uppfyller sin funktion nu och vilket som system som tidigare varit bristfälligt. Att de av Fervent två angivna referenspersoner har bekräftat att systemen finns, men varit tydliga med att de inte uppfyller sin funktion framgår av nya till . förvaltningsrätten inlämnade intyg. Genom att ge maxavdrag till anbuds- " givare som inte uppfyller samtliga krav för detta bryter utbildningsförvalt- Å ningen mot principerna om transparens och likabehandling. Eftersom bolaget har det näst mest ekonomiskt fördelakti ga anbudet för skolorna har bolaget lidit skada. |

. Utbildningsförvaltningen anser att ansökningarna om överprövning ska avslås. Till stöd för sin talan anför nämnden följande. Utbildningsförvalt

ningen har inte brutit mot någon bestämmelse i lagen (2007:1091) om

. offentlig upphandling (LOU). Anbudsgivarna har behandlats på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. Anbuden har prövats i enlighet med ' > förfrågningsunderlaget och upphandlingen har genomförts på ett öppet sätt, För maxavdrag för utvärderingskriterierna 5 och 6 krävs bl.a. att referenserna bekräftar att systemen är implementerade och fyller sin funktion. Fervent har i sitt anbud beskrivit sina system och vid referenstagningen har kunderna bekräftat att systemen är implementerade och att de fyller de efterfrågade

| funktionerna. Vid anbudsutvärderingen av utvärderingskriterierna 5 och 6 har Fervent därför bedömts uppfylla förutsättningarna för maxavdrag. De uppgifter som bolaget nu åberopar ger en annan bild än de som lämnades vid referenstagningen.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

” Avvisat yrkande

Bolaget har yrkat att de sex tilldelningsbesluten ska rättas på så sätt att bolaget tilldelas kontrakten. Förvaltningsrättens prövning är dock begränsad till en kontroll av om upphandlingen har gått rätt till och om reglerna i LOU har åsidosatts. Domstolen kan därför inte pröva bolagets talan i denna del varför yrkandet ska avvisas.

. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM oo -16456-17 m.fl.

I STOCKHOLM

Utgångspunkter för prövningen

I samband med att lagen (2016:1145) om offentlig upphandling trädde ikraft den 1 januari 2017 upphävdes lagen (2007:1091) om offentlig upphandling.

Enligt övergångsbestämmelserna till 2016 års lag gäller den upphävda lagen för upphandling som påbörj ats före nya lagens ikraftträdande. Eftersom förfarandet att ingå upphandling av ramavtalet påbörjades före der 1 januari '

2017 ska den äldre LOU tillämpas i målet (prop. 2015/ 16:195 s. 918-919).

Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval. av vad bolaget anfört är .

visat att utbildningsförvaltningen har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta har medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). .

Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt.

Upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU).

Förvaltningsrättens bedömning

Bolaget har anfört att utbildningsförvaltningen agerat i strid med LOU när den gett vinnande leverantör Fervent fullt prisavdrag vid utvärderingarna av kriterierna 3 och 6. Till stöd för detta har bolaget lämnat in intyg från

Fervents referensperson 1 och 2, daterade den 11 augusti respektive den

11 september 2017. Av intygen framgår att referenspersonerna vid utbildningsförvaltningens referenstagning uppgett att systemen fanns, men att de inte uppfyllde sin funktion. Förvaltningsrätten konstaterar därmed att det i vart fall är ostridigt att referenspersonerna bekräftat att systemen fanns, os | Sida 6

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16456-17 m.fl.

I STOCKHOLM i

Av förfrågningsunderlaget under punkten 1.7.6 och 1.7.7 framgår bl.a. att det krävs att två referenspersoner bekräftar att anbudslämnarna har ett digitaliserat kvalitetsledningssystem och ett digitaliserat närvarosystera som fyller sin funktion för att få maxavdrag.

Utgångspunkten för förvaltningsrättens prövning måste vara de uppgifter och de omständigheter som förelåg fram till dess utbildningsförvaltningen:

meddelade sina sex tilldelningsbeslut.

Av utredningen i målet framgår att när utbildningsförvaltningen tog Fervents referenser avseende utvärderingskriterierna 5 och 6 uppgav . referensperson 1i huvudsak följande. Hon hade fått ligga på för att få inloggningsuppgifter till systemen. Systemet uppfyller sin funktion nu. Referensperson 2 uppgav i huvudsak följande. Närvarosystemet fungerar bra. Kvalitetsledningssystemet har varit svårt att tyda då det fattats vissa bitar. Systemet har varit implementerat sedan 1 februari. Har tidigare haft Fervent som leverantör och då fungerade det inte bra men nu är systemet bättre.

Enligt förvaltningsrättens mening framgår det av tj änsteanteckningen från samtal med referensperson 1 att Fervent har de båda efterfrågade systemen och att de fyller sin funktion. Förvaltningsrätten bedömer även att det framgår av tjänsteanteckningen från samtal med'referensperson 2 att närvaro-

' systemet finns och fungerar bra. Av gjord tjänsteanteckning rörande referensperson 2 kan förvaltningsrätten även utläsa att densamme bekräftar att kvalitetsledningssystemet finns. Förvaltningsrätten kan däremot inte av den aktuella tjänsteanteckningen tydligt utläsa att referenspersonen uppgett att kvalitetsledningssystemet fyller sin funktion. Utbildningsförvaltningen har dock tolkat reférensperson 2:s uppgift om att ”de tidigare haft Fervent som leverantör och då fungerade det inte bra men nu är systemenet bättre”

som att kvalitetssystemet vid tidpunkten för referenstagningen fyller sin i : | : Sida 7

-FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM -16456-17 m.fl.

I STOCKHOLM | | funktion. Även om utbildningsförvaltningens bedömning av framförallt referensperson 2:s uppgift om kvalitetssystemens funktion till viss del lämnar utrymme för olika tolkningar, anser förvaltningsrätten att den gjorda tolkningen inte kan anses vara så vidsträckt att det öppnar upp för en ickeändamålsenlig bedömning i strid med principerna i LOU.

Bolaget har även lämnat in intyg där referenspersonerna skriver att de vid tidpunkten för referenstagningen uppgett att Fervents närvaro- och kvalitetsledningssystemet inte fyller sina funktioner. Enligt förvaltningsrättens bedömning har det inte framkommit något skäl att ifrågasätta att den upphandlingsjurist som utbildningsförvaltningen anlitat för att bl.a. genomföra referenstagningen skulle ha uppfattat referenspersonerna 1 och 2 på ett annat sätt än som nedtecknats i tjänsteanteckningen från samtalen. Den omständigheten att referenspersoner i efterhand gör gällande att de uttryckt sig:

annorlunda vid referenstagningen kan därför inte ensam anses medföra att utbildningsförvaltningen agerat i strid med någon bestämmelse eller princip enligt LOU. Vid denna bedömning har förvaltningsrätten & även fäst vikt vid dela att båda intygen & är daterade efter att samtliga sex tilldelningsbeslut.

meddelats, dels att det inte har framkommit uppgift om att utbildningsförvaltningen på annat sätt skulle fått vetskap om att referenspersonerna anser att de aktuella systemen inte fyller sina funktioner innan tilldelningsbesluten meddelades.

Slutsats

Sammantaget anser förvaltningsrätten att det inte är visat att utbildningsförvaltningen har brutit mot transparens- eller likabehandlingsprincipen enligt

LOU. Bolaget kan därför inte anses ha lidit skada. Det saknas därför skäl för ingripande enligt LOU på grund av vad bolaget anfört. Vad bolaget i övrigt har anfört förändrar inte denna bedömning. Bolagets sex ansökningar om överprövning ska därför avslås.

Intermistiska beslut

I och med denna utgången i dessa mål upphäver förvaltningsrätten de sex intermistiska beslut som domstolen fattat beträffande att Årstaskolan

Långbrodalsskolan, Snösätraskolån, Backluraskolan, Bandhagens skola och i

Bäckahagens skola inte får ingå avtal med den vinnande leverantören i upphandlingen av lokalvård, som genomförts genom förnyad konkurrensutsättning från utbildningsförvaltningens ramavtal ”Ramavtal lokalvård för

. kommunala grundskolor (innerstaden) vid utbildningsförvaltningen”.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1A LOU).

Katerina Petkovska -

Rådman

Patina Löke har föredragit målet.