KamR Stockholm mål 7068-22

KLAGANDE

Advania Sverige AB, 556214-9996

MOTPART

Tierps kommun

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Uppsalas dom den 24 november 2022 i mål nr 5995-22, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

1. Kammarrätten avslår överklagandet.

2. Kammarrättens interimistiska beslut den 29 november 2022 upphör därmed att gälla.

YRKANDEN M.M.

Advania Sverige AB yrkar att kammarrätten ska förordna om rättelse av upphandlingen varigenom anbudskvalificering och anbudsutvärdering ska göras om och för fram bl.a. följande.

Atea Sverige AB har inte lämnat de specifikt efterfrågade uppgifterna om inköpspriser i sitt anbud utan endast prisuppgifter med påslaget inkluderat. En begäran om komplettering/förtydligande från kommunens sida kan inte användas för att läka brister i anbudet avseende obligatoriska krav. Förvaltningsrättens slutsats om att det är möjligt att anta ett anbud trots att en specifikt efterfrågad uppgift inte har lämnats finns inget stöd för, vare sig i HFD 2016 ref. 37 I eller i något annat vägledande avgörande.

Vad gäller skärmens upplösning har Atea i anbudet bara lämnat uppgiften att upplösningen uppgår till 1366x768. Visserligen har tillverkaren i ett till anbudet bifogat produktblad angett en viss annan upplösning avseende sina produkter. Det har emellertid inte ens påståtts att Ateas lämnade uppgift skulle ha rättats som en felskrivning. Dessutom finns den offererade produkten i flera olika versioner, bl.a. med den av Atea offererade upplösningen. Det saknas därför grund för att påstå att det är uppenbart att den modell Atea har offererat uppfyller kraven.

Det har numera även uppmärksammats att Ateas offererade modell avviker från de obligatoriska kraven i minst två ytterligare avseenden. Atea har offererat ”WiFi 5” när det gäller trådlös uppkoppling. Det uppställda kravet är dock ”WiFi 5/6”. Det är såväl vedertaget som Ateas egen uppfattning att snedstreckstecknet (/) betyder ”och” när stöd för olika kommunikationsstandarder anges. Atea har alltså offererat en modell som inte har stöd för WiFi 6, vilket strider mot de uppställda kraven. Av det till anbudet bifogade produktbladet framgår dessutom att endast ett års garanti lämnas. Kravet i förfrågningsunderlaget på minst tre års garanti är därmed inte uppfyllt.

Tierps kommun anser att överklagandet ska avslås och för fram bl.a. följande.

Det är korrekt att Atea har offererat en modell som har stöd för WiFi 5. Detta är i enlighet med det uppställda kravet. Det gängse användandet av (/) är för att ange alternativ och det ersätter därmed ”eller”.

Atea har uppfyllt kravet i upphandlingsunderlaget genom att erbjuda en garantitid om 36 månader. Vad avser tillverkarens garanti kan den inte tillmätas någon vikt. Vilka eventuella garantier som skulle kunna gälla mellan leverantören och tillverkaren saknar betydelse för kommunens del. Det är Atea som kommer uppfylla garantiåtagandena gentemot kommunen, inte tillverkaren.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Frågan i målet är om Ateas anbud uppfyller de obligatoriska krav som ställts upp i upphandlingen och om kommunen har agerat i strid med lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, genom att utvärdera Ateas anbud.

Kammarrätten instämmer inledningsvis i förvaltningsrättens bedömning att Ateas anbud i fråga om inköpspris och skärmupplösning får anses uppfylla de krav som ställs i upphandlingsdokumentet. Skäl för ingripande enligt LOU på någon av dessa grunder saknas därför.

Vad gäller de nya invändningar som har gjorts i överklagandet anser kammarrätten att Advania inte heller har visat att Ateas anbud inte uppfyller de obligatoriska kraven som ställts i upphandlingsdokumentet avseende trådlös uppkoppling och garantitid. Det har alltså inte framkommit att kommunen har brutit mot någon av de grundläggande principerna i

4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU genom att utvärdera anbudet från Atea. Överklagandet ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Catharina Abrahamsson Maria Ringvall Karin Sederholm kammarrättsråd kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent

/Johanna Djukanovic fiskal föredragande

Bilaga A

SÖKANDE

Advania Sverige AB, 556214-9996

MOTPART

Tierps kommun

SAKEN

Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.

87

Besöksadress Öppettider Postadress E-post

4448 Smedsgränd 22 måndag–fredag Box 1853 forvaltningsratteniuppsala@dom.se Id 08:00–15:00 751 48 Uppsala

Telefon Webbplats ok. D 018-431 63 00 www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se

BAKGRUND OCH

YRKANDEN M.M.

Tierps kommun (kommunen) har som företrädare för kommunerna Heby, Knivsta, Tierp, Älvkarleby och Östhammar med tillhörande kommunala bolag genomfört en upphandling av ramavtal avseende datorer/klienter och tillbehör med tillhörande tjänster, dnr 2021-113. I tilldelningsbeslut den 28 september 2022 antogs anbudet från Atea Sverige AB (Atea).

Advania Sverige AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna om rättelse i upphandlingen varigenom anbudskvalificeringen och anbudsutvärderingen ska göras om.

Som grunder för ansökan anförs i huvudsak följande. Upphandlingen har genomförts i strid med LOU och den grundläggande principen om likabehandling. Ateas anbud antogs trots att anbudet inte uppfyller det obligatoriska kravet på att leverantören ska ange sitt inköpspris för offererade produkter. Ateas anbud uppfyller inte heller samtliga obligatoriska tekniska krav som gäller för produkttypen ”Chromebook 13-15” då modellen som Atea har offererat inte uppfyller kravet beträffande att skärmen ska ha en upplösning om minst 1920x1080. Dessutom har det lämnats en oriktig uppgift beträffande ”bärbar PC 15-17 (kraftfull)”. I den delen har Atea offererat ”Dell precision 7670”. Modellen har emellertid inte något inbyggt sekretessfilter, vilket felaktigt anges i anbudet. Eftersom Ateas anbud inte överensstämmer med kraven i upphandlingen, i ovan berörda avseenden, ska anbudsutvärderingen göras om. Bolaget har lidit eller riskerar att lida skada. Då det enbart finns två leverantörer som har fått sina anbud utvärderade finns det ett direkt samband mellan kommunens åtgärd att godta Ateas anbud, trots de brister som har påtalats ovan, och bolagets möjligheter att vinna upphandlingen. Om upphandlingen hade genomförts på ett korrekt sätt skulle bolaget ha tilldelats ramavtalet.

Kommunen bestrider ansökan. Som grunder för kommunens inställning anförs i huvudsak följande. Upphandlingen har inte genomförts i strid med LOU eller i strid med någon av de grundläggande principerna. Kommunen har inte heller begått något upphandlingsrättsligt fel som har medfört eller kan medföra skada för bolaget. Avtalet har tilldelats den anbudsgivare som har lämnat lägst pris. Alla anbudsgivare har getts samma förutsättningar och behandlats lika i upphandlingen. Kommunen har korrekt utvärderat de i upphandlingen lämnade anbuden. Några brister föreligger inte i Ateas anbud vare sig vad gäller ska-kraven för angivande av anbudspriser eller i de tekniska kraven för offererade produkter.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Utgångspunkter för prövningen

Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada ska rätten enligt 20 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Upphandlande myndigheter ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69).

En upphandlande myndighet har en viss möjlighet att begära förtydligande eller komplettering enligt 4 kap. 9 § LOU. Gränsen för vilka åtgärder som får vidtas sätts av principerna om likabehandling och öppenhet.

Punkt 9.1 i upphandlingsdokumentet

Bolaget för i denna del fram i huvudsak följande. I punkt 9.1 i upphandlingsdokumentet har kommunen särskilt efterfrågat uppgifter om leverantörernas inköpspriser. Det råder inte någon som helst tvekan om vilka uppgifter som efterfrågas. Det är alltså ett obligatoriskt krav att leverantörerna ska lämna uppgift om inköpspriser. Kommunens synsätt att det inte spelar någon roll hur leverantörerna har redovisat sina priser är oförenligt med upphandlingsdokumentet, där det med all önskvärdhet framgår att kommunen särskilt efterfrågat uppgifter om inköpspriser.

Anbudssumman utgörs av summan av inköpspriserna uppräknat med offererat påslag. Efter att bolaget påtalat för kommunen att de anbudspriser som kommunen hade angett i ett tidigare upphandlingsprotokoll, endast bestod av inköpspriserna ställde kommunen en ledande fråga till Atea genom att fråga om anbudssumman även inkluderade offererat påslag på produkterna. Kommunens agerande innebär att leverantörerna inte har behandlats lika, eftersom kommunen har givit Atea besked om vilket svar som önskats på frågan. Agerandet strider mot likabehandlingsprincipen. Det kan dessutom konstateras att det framgår direkt av e-postmeddelandet från kommunen att Ateas anbudssumma, som är samma belopp som anbudspriserna, inkluderar det offererade påslaget på produkterna. Vid sådant förhållande är det obligatoriska kravet i punkt 9.1, gällande att lämna uppgift om inköpspriserna, inte uppfyllt.

Kommunen verkar tycka att inköpspriserna går att räkna ut med ledning av andra uppgifter i Ateas anbud. Detta innebär inte att anbudet uppfyller det obligatoriska kravet på att ”leverantören ska ange sitt inköpspris för offererade produkter”. Förhållandena i målet är helt jämförbara med vad som gällde i Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2016 ref. 37 I där Högsta förvaltningsdomstolen uttalade att det var korrekt att utesluta ett anbud när en viss specifik uppgift saknades i anbudet. Högsta förvaltningsdomstolen ansåg att omständigheten att uppgiften i och för sig var möjlig att beräkna utifrån andra uppgifter i anbudet inte medförde någon annan bedömning. Det finns inte någon anledning för förvaltningsrätten att frångå domen. Kommunen gjorde därmed fel genom att anta Ateas anbud. Det är endast bolaget som har lämnat efterfrågade uppgifter om dels påslag, dels inköpspriser. Genom att anta anbudet som inte uppfyller det obligatoriska kravet i punkt 9.1 har kommunen brutit mot likabehandlingsprincipen.

Kommunen för i denna del fram i huvudsak följande. I upphandlingen har det ställts krav på att leverantörerna ska ange anbudspriser i enlighet med upphandlingsunderlagets punkt 9.1. Anbudspriset har varit det faktiska inköpspriset uppräknat med ett offererat påslag. Någon närmare hänvisning till hur inköpspriset skulle presenteras har inte angivits i upphandlingsunderlaget och kommunen kan konstatera att anbudsgivarna har tolkat lydelsen i 9.1 olika. Atea lämnade sina prisuppgifter med det begärda påslaget adderat medan bolaget inledningsvis enbart lämnade prisuppgifter utan något påslag. Bolaget riktade därefter invändningar mot ett första tilldelningsbeslut och angav bland annat att bolaget inte hade uppfattat att påslaget skulle påföras i anbudet. För att säkerställa ett korrekt utfall av upphandlingen gavs bolaget och Atea därför möjlighet att komplettera sina anbud med påslaget beräknat. Atea förtydligade därvid att deras prisuppgifter redan var lämnade tillsammans med påslaget. Eftersom både Atea och bolaget tolkat kravställningen i 9.1 olika och det kan anses att det finns fog för de båda tolkningarna fann kommunen att det var i överensstämmelse med likabehandlingsprincipen att leverantörerna fick chansen till komplettering/förtydligande. Detta kunde också ske eftersom det samtidigt var tydligt för kommunen vilka inköpspriser och påslag som faktiskt gällde för de respektive anbuden (totalt anbudspris dividerat med påslaget i procent ger inköpspris och inköpspris multiplicerat med påslaget i procent ger anbudspriset). Det är tänkbart att formuleringarna i 9.1 hade kunnat varit klarare. Enligt kommunens mening är det uppenbart att formuleringen inte har haft någon påverkan på resultatet i upphandlingen. Varken bolaget eller Atea har inför det slutliga tilldelningsbeslutet haft någon möjlighet att ändra sina anbud vad avser de efterfrågade priserna. Oavsett på vilket sätt leverantörerna har redovisat priser och påslag har de uppgifter som krävts funnits tillgängliga för kommunen vid utvärderingen av anbuden. Kommunen anser alltså att Atea har lämnat prisuppgifter på ett sätt som är förenligt med de krav som ställts varför Ateas anbud korrekt tilldelades upphandlingen.

Förvaltningsrätten gör följande bedömning.

I punkten 9.1 i upphandlingsdokumentet anges bland annat följande. Leverantören ska ange sitt inköpspris för offererade produkter i upphandlingen. Utöver inköpspriser ska leverantören också ange sitt offererade påslag per kategori enligt nedanstående prismatris.

I målet är det ostridigt att Atea lämnade sina anbudspriser med det begärda påslaget adderat och att bolaget inledningsvis enbart lämnade inköpspriser utan något påslag. Förvaltningsrätten kan därmed konstatera att varken bolaget eller Atea ursprungligen lämnade sina prisuppgifter på korrekt sätt. Kommunen har uppgett att bolaget och Atea därefter gavs möjlighet att komplettera/förtydliga sina anbud. Eftersom både Atea och bolaget gavs möjlighet att komplettera/förtydliga sina anbud anser förvaltningsrätten att bolaget inte har visat att kommunen brutit mot likabehandlingsprincipen i detta skede. Vad bolaget anfört om att kommunen ställt en fråga om förtydligande till Atea på visst sätt föranleder inte domstolen att göra någon annan bedömning.

Bolaget anser vidare att kommunen har brutit mot likabehandlingsprincipen genom att godta Ateas anbud eftersom anbudet enligt bolagets mening inte uppfyller de obligatoriska kravet i punkt 9.1.

Bolaget har i denna del till stöd för sin talan anfört att rättsfallet HFD 2016 ref. 37 I ger tydligt uttryck för att alla obligatoriska krav i en upphandling måste vara uppfyllda och att det inte finns något utrymme för att anta anbud som inte uppfyller samtliga dessa krav. Så långt delar domstolen bolagets uppfattning fullt ut. Bolaget har härefter gjort gällande att rättsfallet även ger stöd för uppfattningen att en uppgift som saknas i ett anbud inte kan framgå indirekt, t.ex. genom att med stöd av två andra uppgifter kunna räkna fram den tredje och efterfrågade uppgiften. Vad avser denna fråga anser dock förvaltningsrätten att rättsfallet inte ger något lika tydligt svar. Detta var visserligen en fråga i underinstanserna i målet som låg till grund för rättsfallet i HFD men som inte uttryckligen prövades i HFD då upphandlande myndighet i HFD anfört att en sådan uträkning inte varit möjlig i den för målet aktuella upphandlingen. Förvaltningsrätten finner därmed att rättsfallet i sig inte utesluter att det skulle vara möjligt att i vissa fall godta även en indirekt uppfyllelse av ett obligatoriskt krav.

I rättsfallet adresserar HFD vidare frågan hur bestämmelserna om förtydligande och komplettering förhåller sig till det HFD i rättsfallet uttalar om uppfyllelse av obligatoriska krav i upphandlingen. Här anger HFD att när tiden för att lämna anbud har löpt ut kan det i stället vara så, att myndigheten överväger att avvika från ett obligatoriskt krav genom att godta ett anbud som inte uppfyller kravet. Myndigheten har i detta skede vissa möjligheter att tillåta eller begära en komplettering eller ett förtydligande av lämnade anbud, om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Om myndigheten bedömer att dessa bestämmelser inte ger utrymme för en komplettering, är det i princip inte möjligt att godta ett sådant anbud.

Förvaltningsrätten finner att vad HFD anger i rättsfallet inte kan förstås på annat sätt än att om en komplettering eller ett förtydligande, i enlighet med reglerna härom i LOU, medför att ett anbud som inte ursprungligen tydligt uppfyllt ett visst obligatoriskt krav trots detta kan antas om anbudet efter kompletteringen eller förtydligandet bedöms uppfylla det aktuella kravet. Det här blir tydligt när HFD hänvisar till att det inte går att anta ett ”sådant” anbud om det inte finns utrymme för komplettering. Med sådant anbud kan HFD inte syfta på något annat än vad HFD i det aktuella stycket inledningsvis anger om ett anbud som inte uppfyller ett visst obligatoriskt krav.

I nu aktuell upphandling har kommunen begärt förtydligande och komplettering. Bolaget har inte fört fram att förtydligandet och kompletteringen skulle vara otillåtna på annat sätt än att Atea fått en ledande fråga från kommunen, vilket har behandlats av domstolen ovan. Förvaltningsrätten kan vidare konstatera att bolaget, under skriftväxlingen hos domstolen, inte närmare utvecklat vilken betydelse förtydligandet/ kompletteringen får för den bedömning av kravets uppfyllelse som ska göras i enlighet med rättsfallet HFD 2016 ref. 37 I. Förvaltningsrätten finner att förtydligandet/kompletteringen, i enlighet med den tolkning av rättsfallet domstolen redovisat ovan, är av helt central betydelse för frågan huruvida det aktuella kravet är uppfyllt. Ateas ursprungliga anbud måste läsas i ljuset av vad som framkommit genom förtydligandet/kompletteringen. Vid en sådan prövning av anbudet anser domstolen att Atea får anses ha lämnat prisuppgifter på ett sådant sätt som är godtagbart och därmed i enlighet med de krav som ställts i upphandlingen

Sammantaget anser förvaltningsrätten att bolaget inte har visat att Atea inte uppfyller kravet i punkten 9.1 eller att kommunen har brutit mot likabehandlingsprincipen. Det saknas därför skäl för ingripande enligt LOU på den av bolaget anförda grunden.

Tekniskt krav – skärmens upplösning

Bolaget för i denna del fram i huvudsak följande. Ateas anbud uppfyller inte samtliga obligatoriska tekniska krav för produkttypen ”Chromebook 13-15”. Av Ateas anbud framgår det att den offererade modellens upplösning för skärmen endast är 1366x768, vilket inte uppfyller kravet på en upplösning om minst 1920x1080. Innehållet i produktbladet saknar betydelse. Anbudet är inte i överensstämmelse med det uppställda kravet.

Kommunen för i denna del fram i huvudsak följande. Kommunen har som en del i sin utredning av om inlämnade anbud överensstämmer med de tekniska kraven krävt att anbudsgivarna ska bifoga produktblad för de offererade produkterna. Avgörandet om en offererad produkt överensstämmer med det som efterfrågats har därvid i första hand gjorts genom att jämföra kraven med produktbladen. Vid en kontroll av det produktblad som hade bifogats till anbudet, för den produkt som Atea offererade, framgick det att modellen uppfyller det i upphandlingen ställda kravet beträffande skärmens upplösning. Det är obestridligt att den dator som kommer att levereras av Atea alltså är den dator som kommunen avsett att upphandla. Därvid är eventuellt motsägelsefulla uppgifter i anbudet ovidkommande. En sådan trolig felskrivning i anbudets specifikationer som det får förmodas röra sig om i detta fall utgör i sig alltså inte en grund för att förkasta ett anbud som uppenbart uppfyller de ställda kraven. Någon grund för att förkasta Ateas anbud utifrån bristande kravuppfyllnad föreligger därför inte.

Förvaltningsrätten gör följande bedömning.

I kravbeskrivningen för Chromebook 13-15 uppställs krav på att bildskärmsupplösningen ska vara minst 1920x1080. Kravet har markerats med ett S, vilket innebär att kravet är ett ska-krav.

Av handlingarna i målet framgår att Atea i sitt anbud har uppgett att den offererade modellen har en bildskärmsupplösning på 1366x768 samt att samtliga ska-krav är uppfyllda. I det bifogade produktbladet för den offererade modellen anges att bildskärmsupplösningen är 1920x1080.

Förvaltningsrätten konstaterar att Atea har lämnat två olika uppgifter gällande bildskärmens upplösning. Kommunen är av uppfattningen att den offererade modellen uppfyller kravet avseende bildskärmens upplösning eftersom det i produktbladet anges att bildskärmens upplösning är 1920x1080. Bolaget anser däremot att innehållet i produktbladet saknar betydelse och att det av Ateas anbud framgår att den offererade modellen inte uppfyller kravet avseende bildskärmens upplösning.

Det produktblad som bifogades till anbudet är utformat av det företag som har tillverkat den offererade datorn. Förvaltningsrätten utgår därför ifrån att informationen i produktbladet stämmer överens med den offererade datorns tekniska egenskaper. Förvaltningsrätten anser att det mot bakgrund av de uppgifter som framgår i produktbladet är uppenbart att den modell som Atea har offererat uppfyller kraven gällande bildskärmens upplösning. Eftersom produktbladet bifogades till Ateas anbud anser förvaltningsrätten att kommunen inte hade någon grund att förkasta Ateas anbud i denna del utifrån bristande kravuppfyllnad. Det har enligt domstolen varit så tydligt att kravet varit uppfyllt att någon begäran om förtydligande inte varit nödvändig från kommunens sida. Att kommunen valt att inte begära något förtydligande kan därmed inte tillmätas någon avgörande betydelse i målet.

Tekniskt krav – sekretessfilter

Bolaget för i denna del fram i huvudsak följande. I den del av Ateas anbud som avser ”bärbar PC 15-17 (kraftfull)” har det lämnats en oriktig uppgift.

I anbudet har Atea uppgett att den offererade modellen har ett inbyggt sekretessfilter, vilket är felaktigt. Även om det inte uppställs krav på ett inbyggt sekretessfilter kan det konstateras att anbudet innehåller en oriktig uppgift i detta avseende.

Kommunen för i denna del fram i huvudsak följande. Avseende ”bärbar PC 15-17 (kraftfull)” har det inte ställts något krav på ett inbyggt sekretessfilter. Atea har offererat en produkt som uppfyller upphandlingens tekniska ska-krav och det saknas anledning att förkasta Ateas anbud i denna del.

Förvaltningsrätten gör följande bedömning.

I kravbeskrivningen för ”bärbar PC 15-17 (kraftfull)” uppställs inte något krav på att det ska finnas ett inbyggt sekretessfilter. Mot bakgrund av att det inte finns något obligatoriskt krav på att den efterfrågade modellen ska ha ett inbyggt sekretessfilter anser förvaltningsrätten att omständigheten att Atea felaktigt har uppgett att den offererade modellen har ett sådant filter inte medför att det skulle finnas anledning för kommunen att förkasta Ateas anbud. Att förkasta Ateas anbud i ett sådant läge hade istället kunnat medföra att kommunen bedömts agera i strid med de grundläggande principerna i LOU.

Sammanfattande bedömning

Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att bolaget inte har visat att förutsättningar enligt 20 kap. 6 § LOU att ingripa mot upphandlingen föreligger. Ansökan om överprövning ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05) Johan Rick rådman Målet har beretts av föredragande juristen Lisa Jerner.